第一篇：法学近代化论考

法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。

一

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。

那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord

Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir

W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns

of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。

在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.pothier，1699-1772）的私法学理论。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力，在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路

封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。

第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。

第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一

是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。

第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁

三

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如发布“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。

这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。

最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅

第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische

person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言

罗马法最彻底、最全面的国家。

⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit

international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce

dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。

⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。

⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。

（作者单位：华东政法学院）

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第二篇：法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。

一

中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀

三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John

D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。

二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结

构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧

上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；

第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；

第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；

第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；

第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。

三

那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？

让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就发明了先进的历法（将一年分为三季12个月365天）。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律（包括习惯法）的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析，埃及已制定和颁布过一些成文法（国王立法），当时，法典（Codes）被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王

利特尔顿（D.Littleton,1407～1481）的《土地法论》，福特斯库（Sir

John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶）的《英国法赞美论》，爱德华·科克（Edward

Coke,1552～1634）的《英国法概要》等，形成了比较系统的中世纪英国封建法学。(29)中世纪西欧基督教会的情况也大体相同，由于从九世纪开始基督教会势力的扩张，教会法渊源的丰富，从十二世纪起就开始了对教会法渊源的注释、汇编和整理工作，1140年，出版了由意大利一所修道院附属学校的教会法教师格拉梯安努斯（Gratianus,约1179年去世）编纂的《格拉梯安努斯教令集》（也称《矛盾之教会法令调和集》），这部作品被认为是中世纪西欧的第一部法学著作。加上教会法教育活动以及神学法哲学体系的展开，逐步形成了一个比较完整的教会法学体系。(30)在阿拉伯国家，从八世纪开始，随着人们对其基本法律渊源《古兰经》和《圣训》等的编辑、整理、注释活动的展开，在社会上出现了一个教会法学家阶层，其著名者有哈尼法（699～767年）、马立克（约715～795年）、沙斐仪（767～820年）以及罕百勒（780～855年）等，出版了众多的教会法学著作，如马立克的《穆瓦塔圣训集》、沙斐仪的《法源论纲》等，出现了百家争鸣的局面，并形成了比较系统的注释教法学。(31)因此，尽管教会法和伊斯兰法是宗教和法律合一的体系，但由于出现了法哲学（尽管是神学的）、法典和法典注释学，因此仍然产生了比较发达的法学体系。

以上分析，证明法学的形成，必须具备一些基本的条件（形成要素），如果没有这些条件，即使有了法典，有了法哲学，也不可能产生法学。另一方面，以上世界各国的历史发展也证明，法学形态是非常丰富的，在具备了一些法学形态的基本要素的前提下，由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同，可以产生许许多多形态各异的法学。(32)

那么，中国古代的情况如何呢？

四

按照法学形态的理论，中国古代无疑已经产生了法学。

首先，中国古代很早就出现了成文立法。据比较可靠的史籍记载，我国在春秋时期，就有公元前536年郑国子产（？～前522）的《刑书》，前505年前后邓析（前545～前501）的《竹刑》，前513年晋国的《刑鼎》等。在战国时代，又进一步出现了由魏国李悝（前455～前395）编纂的比较系统的《法经》（前407年）。秦汉以后，以秦国的《秦律》和汉朝的《九章律》为开端，历代的统一的成文法典更是绵延不绝。这些法典，不仅体系完整、概念术语明确，而且指导思想、立法原则、各种罪名和刑名以及从抽象的原则到具体案件的推理程序等等一应俱全。尤其是公元七世纪初制定颁布的《唐律》，其立法水平可以说在当时世界范围内都是数一数二的。

其次，与上述一点相连，中国的法典注释学出现得很早。因为有法律，就要执行；要执行，就必须对法律进行解释。因此，在一般情况下（国家未被入侵、灭亡，法制发展没有中断等），成文法典的持续颁布，法制的长期发展，必然导致法典注释学的产生，在中国，自公元前三世纪前后的秦国开始，就出现了比较明确系统的法典注释学《法律答问》。至汉代以后，各大经学家开始了以经注律的活动，法学作品丰富，法学名家辈出，著名者有郑玄、马融、张斐、杜预、刘颂、郭躬、陈庞等。《晋书·刑法志》说：当时注释法律者“十有余家，家数十万言”。可以认为，中国古代的法律注释学，是除罗马之外世界上最为发达的形态。

再次，中国的法哲学出现得也很早，远在西周时代，就出现了“天罚”、“明德慎罚”等法哲学思想。到春秋战国时期，随着各个学派的崛起，百家争鸣的氛围的出现，中国古代的法哲学达到了一个鼎盛的阶段，无论是法家，还是儒家、道家、墨家、名家，都对法的起源、法的本质、法的作用、法与其他社会现象的关系，法、刑、律的关系，以及法的客观性、平等性、公开性、稳定性等问题展开了热烈的讨论，阐发了各自的主张。秦汉以后，关于法的本质、法与道德的关系，以及肉刑的废复、复仇是否可行、株连与反株连、亲属应否容隐、同罪异罚与同罪同罚、刑讯的限制与否定、“司法时令说”的得失、赦与非赦等问题的争论始终没有停止。尽管这些争论中探讨的大多是刑法问题，但其中包含着的人们对法的根本见解这一法哲学立场是不容置疑的。

此外，中国古代的法律教育起步也比较早，早在春秋战国即已出现。据史籍记载，邓析就曾聚徒讲授法律知识，弟子多达数百人。虽然荀子教学生以儒家经典为主，但韩非和李斯在他那里学了法律则是无可否认的事实。秦始皇统一中国以后，虽然对文化采取了专制主义的立场，但从“若欲有学法令，以吏为师”(33)来看，法律教育未曾中断。而三世纪魏明帝采纳卫觊的意见，设立律博士以后，中国的法律教育更是有了专门的组织，得到了国家的鼓励和支持。以后，虽然各个朝代的律博士称呼不一，所在部门经常变动，规模人数也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、国子监（唐、宋）为中心的高等法律教育一直没有中断过。法律教育的实施，对法律的制定、施行，对法律的学习、解释，以及对法律的宣传和研究所起的积极影响，是不可否认的。

最后，在中国古代法学研究中，所用的方法也是非常丰富的，逻辑的、历史的、社会的、比较的以及技术检验的，这些在张斐（公元三世纪中叶人）的《律注要略》、长孙无忌（？～659）等人的《唐律疏义》以及宋慈（约1186～1249）的《洗冤集录》中，都得到了充分的表现。同时，在法律原则、法律概念和术语的创制、阐明方面，中国古代的成就也是令世人瞩目的，张斐在上述《律注要略》中对20个刑法概念的诠释，以及《唐律疏义》对各种罪名、刑名的说明，其水平令今人都叹为观止。此外，在中国古代，与法典注释学和法哲学相关的其他学科也已露萌芽，如历代正史中的《刑法志》，实可算是一篇篇水平高超的法制史论文；《管子》一书中提出的“仓禀实则知礼节，衣食足则知荣辱”，(34)不能不说已包含了法经济学的观点；白居易（7

4）、张斐、陈宠（？～106）等，人数并不多。而完全不担任官职，专心致志于法律教育和法律研究的人，如古代罗马盖尤斯（Gaius，约130～180）那样的法学家更是凤毛麟角。因此，中国古代独立的纯法学理论著作很少，有相当多的作品往往是法学、哲学、文学、经济互相混合，如《管子》、《韩非子》等。即使是最为完善的《唐律疏义》，也主要是法典注释型作品，象上述古代罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》那样的法学理论体系著作，中国一部也没有。

从上述六点（当然还有其他一些方面）可以得知，为什么在本文一开始时笔者就说中国古代无法学的观点在一定意义上是正确的。因此，与古代罗马和近现代西方相比，中国古代的法学确实是一种完全不同的面貌，完全不同的风格，如以古代罗马法学和近现代西方法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，问题也出在这里，如上所述，法学是一个有机的整体，是一种由许多要素组合而成的体系，具有丰富多彩的形态，它不可能是一种模式，一种样态。我们不能以古代罗马或近现代西方的法学作为标准衡量世界其他国家是否存在法学，认为凡是与其相同者，就是法学，不同者，就不承认是法学。如果只有“以正义为核心的法学”是法学，那世界上的法学形态不是太单调了吗？研究世界法学史不是太容易了吗？很显然，中国古代法学与古代罗马法学以及近现代西方法学的不同，不是“是”还是“不是”法学的区别，而是法学形态的区别。就像文化一样，我们不能说由于中国的文化与西方的文化之间存在着巨大差异，就否认中国文化的存在。

事实上，法学的完善形态只是在现代社会才存在。古代罗马的法学，其实也存在着诸多缺憾。比如，即使是它最为发达的私法学，许多概念术语也是很原始的。它虽然有法人制度和法律行为的萌芽，但却没有“法人”这一对商品经济来说是至关重要的概念，也没有“法律行为”这一对法律主体的活动和法律关系的形成而言是极为重要的概念，这两个概念都是迟至十九世纪初叶德国历史法学派崛起后，由德国法学家胡果（G.Hugo,1764～1844）提出，并经由其弟子萨维尼（F.C.von

Savigny,1779～1861）和普赫塔（G.F.puchta,1798～1864）以及祁克（O.F.von

Gierke,1841～1921）等人的阐述，才发展起来的。但在罗马法学中没有“法人”和“法律行为”的概念，责任并不在罗马法学家，因为当时还没有创制出这两个概念的条件。此外，古代罗马也没有宪法学、行政法学和刑法学，没有法医学，没有法史学、法社会学和比较法学，因为所有这些学科都是近代以后，随着社会的发展、文明的进步、国家机器的完善才一步步形成的。我们不能说因为罗马法学与近现代法学之间存在着这种区别，就否认古代罗马存在法学。事实上，无论是古代罗马法学，还是古代中国法学，都只是一种残缺的法学形态，因为它们都未完全具备法学形态所要求的全部要素。完整意义上的法学形态是近代以后才在西方出现的，而且这种完整也是一个变化的概念。从今人的眼光看来是完整的，以后人的眼光来观察就可能是残缺的，因为法学的发展永无止境。

这里的问题是由于罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，它当中包含的体现商品经济发展规律的成分与近代建立在复杂商品经济之上的资产阶级法学之间有着内在的、必然的联系，所以，古代罗马法学与近现代西方法学之间有着诸多共同的东西，能够为后者所继承，而其法学形态也容易为人们所认同。而中国古代法学，因为是建立在封建的小农经济之上，所以到近代随着这种经济基础被资本主义商品经济所摧毁，建立在其上的法学形态便理所当然地为建立在资本主义商品经济之上的近代西方法学所取代。然而，这并不等于中国古代不存在法学，或中国古代的法学不是“法学”。

六

法学形态的理论，具有重要的理论和实践价值。其意义不仅仅是在证明中国古代有否法学这一层面上，而且对我们加深认识、理解法学的内在结构、本质和发展规律，也都有重要的指导意义。比如，通过对我国当代法学形态的分析，我们就可以知道，我们的法学结构、法学体系并不十分合理，主要表现在理论法学研究的严重滞后。我国的法哲学研究、法史学研究和法社会学研究以及比较法研究等，与发达国家相比都有很大的差距，尤其是我们的部门法学，理论和实践的脱节十分严重，研究水平也不高，几乎成了清一色的法典注释学。如何结合我国法制建设的实践，来探讨各个部门法中的理论问题，即创立一般所说的部门法哲学，将是摆在我们面前的一项重要任务。(39)又如，通过法学形态的理论，我们可以知道，在我国培养职业法学家队伍的任务十分迫切，提高法学工作者的主体意识和独立意识，提高法学工作者的创造性和探索精神，都是摆在我们面前的需要抓紧解决的问题。再如，如何营造法学研究中的学术氛围，给予法学工作者以自由研究学术问题的权利，鼓励法学研究中的百花齐放和百家争鸣，提倡多种研究方法的并用，以及深入进行法律教育管理体制和教学内容等方面的综合改革等，也都是我们所应当关注的课题。

*华东政法学院教授。

①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2143页。

②陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第42页、43页。

③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。

④张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第233页。

⑤同④引张中秋书，第234页。

⑥⑦参阅何勤华：《“汉语法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。

⑧这一点区别于其他人文科学形态，如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范，它被作用于人们的行为，而法条注释（在判例法国家是判例及其原则的注释）是使法律规范有效地

作用于人们之行为方式的必不可少的手段，因此，作为研究法律之学问的法学，必须有法条注释这一部分，它是判断有否法学的必备要素。

⑨三分说，是指法学体系由理论法学、部门法学和技术法学（如法医学等）三大部分组成；五分说，是指将法学体系分为五个分支；法哲学、法史学、部门法学、国际法学、技术法学；七分说，则是将法学体系分为理论法学、宪法行政法学、民商法学、刑事法学、诉讼法学、国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多，这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。

⑩余先予、何勤华：《大众法学常识》，上海社会科学院出版社1987年版，第59页。

⑾翦伯赞主编：《中外历史年表》，中华书局1961年版，第1页。

⑿John H.Wigmore,A panorama of the World's Legal Systems,Vol

I.p.12.West publishing Company,1928。

⒀Ibid,p.13。

⒁Ibid,p.17。

⒂Ibid,p.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来，但国外学者的研究表明，国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”（见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页，中国人民大学出版社1990年版）的观点是不能成立的。

⒃S.Haley Allen,The Evolution of Governments and Laws,Vol

I.p.133.princeton University press,1922。

⒄John H.Wigmore,A panorama of the World's Legal Systems,Vol I.p.32。

⒅Ibid,13。

⒆据美国学者威格摩尔的叙述，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见John H.Wigmore,A panorama

of the World's Legal Systems,Vol I.pp.13～17。

⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。

(21)同前引⒇书，第20页。

(22)同前引⒇书，第35页。

(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。

(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。

(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。

(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。

(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。

(28)同上书，第2章第1节。

(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。

(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼（H.J.Berman）著、贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。

(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。

(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本，已经存在比较系统的法典（如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等），有法典注释学（其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书），也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然日本古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。

(33)《史记·秦始皇本纪》。

(34)《管子》卷一：《牧民第一·经言一》。

(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。

(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。

(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。

(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。

(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。

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第三篇：中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”的模式；另一种则是在外力压迫下，通过大量引进、移植西方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化，如日本、中国和印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国的法学近代化谈点看法，以求教于学界同仁。

一

笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同，也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别，呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。

所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、动物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。法学作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来，也不会马上退出人类历史的舞台，因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。但它与自然界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生物体或社会组织体以及学术文化形态，在它的形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已通过生育将其基因通过后代传了下来；旧的组织机构和学术文化等在消亡之前，也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教中的“涅槃”（彻底死亡）是不同的。②就法的发展而言，说某一法学传统保留了下来，某一法学传统消亡了，主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的发展，而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡，指的就是后一种情况。

弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必然地趋于消亡，但它的某些要素和成分，借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容，得以生存和延续下来，并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分，重新发挥着其应有的社会功能。因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。中国古代法学的再生，则不具有这种性质。

具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：

首先，中国古代法学的指导思想或世界观（亦称“律学世界观”），已经不再适应近代中国社会的发展。关于中国古代法学世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者认为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想，法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”（君主除外）等学说，道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之术”以及“愚民”政策的理论等。这一世界观，将法视为君主意志的体现，是规范文武百官的准则，统治百姓的工具；将法视为伦理道德之器械，治理国家首先必须靠道德教化，只有在教化不成时，才不得已使用法律，因此法律实际上是而且也只能是保证道德施行的带有强制力的惩罚手段（在这个意义上，“法”就等同了“刑”）；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，它不是张扬公民的平等、自由和权利意识，而是强调社会中每个成员的义务，维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，所谓“不刑，则罪无所禁；不制，则群恶横肆”，⑤“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”⑥等，就生动地表达了统治阶级的这种心态。这一世界观自秦汉时期形成后，统治中国思想界长达两千多年。

具有上述性质的法学世界观，与以公民的平等、自由和权利意识日益高涨，君主集权体制以及观念的解体，法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益分离，封建宗法等级秩序的崩溃等为特征的近代社会变革当然是格格不入的，其趋于死亡也是势所必然。

其次，中国古代法学体系也已不能满足近代社会发展的要求。中国古代法学体系，包括法律注释学和对律的历史以及国家管理行政事务等法规的阐述等，自秦汉初具规模后，至隋唐达到最为系统完美之境界，而后在宋元明清时期又有若干发展，但在整体上两千多年中没有实质性的变化。

根据中国古代最著名的法律注释学作品《唐律疏议》，我们可以知道中国古代法学的体系主要为：名例律的解释，包括对五刑、十恶、八议、官当、刑事责任、自首、共同犯罪、数罪并罚、同居相为隐、化外人犯罪、类推等的诠释，以及关于卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等

自然法），或是全体民众的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；人的天赋的自然权利不可剥夺；国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物；必须用法律来治理国家，法律制定后必须坚决执行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保护私有资产；一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力，等等。这些对法的基本观念，通过孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》，严复译，1904～1910年）、《思达木蘖法律学说大纲》（李炘著，1923年）⒄、庞德的《社会法理学论略》（陆鼎揆译，1926年）、穗积陈重的《法律进化论》（全三卷，黄尊三等译，1929～1933年）、拿特布尔著《法律哲学概论》（徐苏中译，1931年）、⒅狄骥的《公法的变迁》（徐砥平译，1933年）等中（译）文作品，对中国法学界造成了巨大的冲击，中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下，几乎全军覆没。但是，也正是借助这一新的法学世界观，中国古代法学中的一些成分得以再生，如古代对官吏的选拔、监督、考核等“治吏”思想，演化成为近代中国式的权力分立与制衡思想的重要组成部分。孙中山先生将中国古代的考试制度、监督制度加以改造，以考试权、纠察权的形式，与西方传入的立法权、行政权、司法权并列，创建了独具中国特色的“五权宪法学说”，可以说是这方面的一个突出例证。此外，中国古代重视百姓利益的“民本”思想，在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想，大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、诚实理念中所表明的与法治相关的诚信精神等，也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。⒆

在西方法学世界观传入中国的同时，系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则，而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。但是，如前所述，经过长期发展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经验，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。

西方近代法学的确立有一个重要的表现，就是形成了比较系统完备的基础法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学。中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统（二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史），历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔寔、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》（1928年）、刘世长著《中华新法治国论》（1918年）、吴之椿著《法治与民治》（1946年）、龚銊著《比较法学概要》（1947年）、吴经熊著《法律哲学研究》（1933年）、王振先著《中国古代法理学》（1925年）、杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》（1947年）等等，都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。

此外，职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及，(21)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。

中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比较复杂，大体说来，有如下几种情况：

第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受，但这一观念的内容已发生了变化。比如，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分，又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等，在剥离了封建的要素后，也都被吸收进了近现代法学之中。

第二种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造，其内容和性质已得到扩张和升华。比如，“垂法而治”（《商君书·壹言》）、“以法为本”（《韩非·饰邪》）、“以法治国”（《管子·明法》）、“修法治、广政教、以霸诸候”（《晏子春秋·内篇谏上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，对中国古代法学的形成和发展具有重大影响，也是中国传统法学观念之一，无论从字面上还是从内容上看，它与近代西方的法治思想都确有相通之处。但是，被吸收进中国近代法学之中的法治观念，与中国古代的法治观念已有巨大的不同，即在中国近代法学中的法治观念的内涵已得到了扩张和升华：中国古代法治观念中的法是君主的法，而不是民众意志的体现；中国古代法治只约束臣民，对君主并无约束力；中国古代法治实现的秩序，并不具有近代法治中的民

主性和平等性；中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等，虽然也都与近代西方法学有相通之处，被吸收进了中国近代法学之中，但其形式和内容都已得到了扩张和升华。

第三种情况，中国古代法学中已有了发达的形式和内容，但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括，经过近代西方法学中的专业术语这一载体，它们溶入中国近代法学之中，成为重要的原则或学科。比如，上述在中国古代即已非常发达的法医学，在中国古代并不叫法医学，而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等，只是在西学东渐，从日本传入“法医学”一词后，国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语，并在吸收中国古代法医检验成果（包括西方法医学的体系和内容）的基础上，开创了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》（1921年）、刘兆霖编《法医学》（1935年）和张崇熙编《法医学》（1936年）等是该学科最早的成果。此外，法律史学、比较法学以及“刑法总则”、“刑法分则”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语，都是近代以后才出现的，但其涵括的实际内容，在中国古代法学中也早已有了比较充分的发展。

第四种情况，某些法学用语在中国古代法学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了实质性的变化。比如，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎相同。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经日本传入的西方法学（即法律科学，Legal

Sciences，Science du

Droit,Rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。(24)

第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记·李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。

第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。

第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等，至近代基本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展，成为中国近现代法学的重要方法之一。

三

从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：

第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。(27)

第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为

首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。(28)这是中国法学近代化区别于欧美、接近于日本（但也有一些细微区别，如日本不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位）的重要特点。

第三，中国法学近代化和现代化的界限十分模糊，即中国法学近代化在近代（鸦片战争至“五四”运动）时期并没有完成，而是在进入现代（民国）时期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意义上甚至可以说，实质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一）。这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中华民族资本主义商品经济的弱小，帝国主义列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联系的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。

第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界著名的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性（派生性），中国自古以来法律始终未取得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是革命，(29)等等，无疑是主要的原因。

第五，中国近代法学具有超前的性质（与法律的近代化相比）。由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时交叉进行，由于历史上轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律发展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比较齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年颁布施行（当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，关于商法研究（包括编译）的著作，则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作（《商法会社法》，陈时夏编译），第一本海商法著作（《商法海商》，陈鸿慈编译），均于1907年面世。第一本票据法著作（《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法释义》，郑爰诹编，上海，1930年），以及第一本保险法著作（《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年），也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。

第六，中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种继承，比起英、法、德等国来，无论在数量上还是在质量上都要弱得多。打个不太恰当的比喻，如果说英、法、德等国的近代法学中，有百分之七十的内容是在继承本国历史上法学遗产的基础上的创新，那么，中国近代法学中，古代法学的遗产可能百分之二十都不到（本文重点阐述的中国古代法学的“死亡”，也是从这个意义上说的）。这一特点，一方面说明了世界各国法学近代化道路的丰富多样性，但同时也证明了法学近代化是法学自身发展之必然结果这一规律的普遍性。

第七，中国近代法学在中国近代社会科学体系中一直处于落后的地位。比如，在史学界，罗振玉、王国维、郭沫若、陈寅恪等人的成果，曾为中国近（现）代历史学赢得了杰出的声誉。在哲学界和文学界，也分别有胡适、冯友兰等人的作品，以及鲁迅、巴金、茅盾、老舍等人的经典作品面世。而法学界，虽然民国时期也有5500余种法律著作出版，但经典作品不多。这一特点主要由中国近代社会的发展状况所决定：商品经济的不发达，只有刑法学而无民法学，以及法律虚无主义的横行，使中国近代法学“先天不足”；近代以后中国社会的多灾多难，法律发展的坎坷曲折，又使中国近代法学的发展“后天失调”。

上述对中国法学近代化的特点的阐述，当然还是肤浅的、粗线条的，但从中已可以大略看出中国法学近代化的性质和面貌，也可以使我们多少明白中国法学的近代化实际上并没有充分实现，许多艰难的问题事实上正是由中国当代法学工作者继续探索、解决。

*华东政法学院教授。

①古代希腊、罗马自不待言，即使像古代埃及和古代巴比伦这种后来中断了发展的法系，也对中亚地区及希腊、罗马的法和法学产生了影响。详见J.H.Wigmore,A

panorama of the World's Legal

Systems,pp.49～50,p.92.1928;由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第7、第33页。

②当然，对“涅槃”一词的含义，佛教中各教派的解释也不一致。“彻底死亡”是小乘的解释，见任继愈主编：《宗教词典》，上海辞书出版社1981年版，第900页。

③如高恒先生在《论“引经决狱”》（载高恒著《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版）中，将符合封建正统思想即儒家思想的法律观念表现为：“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“以功覆过”、“原心定罪”。俞荣根先

生在《儒家法思想通论》（广西人民出版社1992年版，第13页以下）中，将中华民族传统法心理归结为“权即法”、“法即刑”、“贱诉讼”、“重调解”、“轻权利”、“有罪推定”、“重预防”等七个方面。笔者认为，这两位先生表述的内容也可以视为一种中国古代法或法学的世界观。

④余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第79页。

⑤《晋书·刑法志》

⑥纪昀编：《四库全书总目提要》按语。

⑦参阅何敏：《清代私家释律及其方法》，《法学研究》1992年第2期。

⑧当然，中国古代法学（律学）的研究方法也有缺陷，如容易将动态的法律运作视为静态的律文注释，以法律解释替代对法的精神的探究等。

⑨指在殴人及殴人致伤的情况下，以后果可能呈现的期限，规定危害结果的验证期，依验证期内出现的重的结果，确认重的后果与危害行为的因果关系，并由此判定犯罪性质的制度。详细请参阅钱大群、夏锦文：《唐律与现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第148页。

⑩指宋代对父母双亡之孤幼子女的财产实行托管的制度，参阅张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第283页。

⑾一种依法约束牙人（中介人）、严禁勒索商贾的制度。参阅前引⑩，张晋藩书，第298页。

⑿如在《礼记》一书中，已有了关于损伤检验的记载，1975年出土的秦简《封诊式》则对法医检验有了进一步的规定。参阅贾静涛文，群众出版社1984年版，第2、10页。

⒀如不合理的检验体制（只准官吏进行，不准医生参与）、不合理的检验规定（不准解剖尸体）以及解剖学、化学、药理学、组织学等自然科学的落后，等等。

⒁前引⑿，贾静涛书，第70、171页。

⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已对法、礼、君、罪等词作出了解释和定义。

⒃《唐律疏议》中还有许多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、贱、部曲以及谋大逆、恶逆、不孝、大不敬等，完全是为中国封建君主专制社会所服务的，带有该社会的鲜明特点，随着中国封建社会的解体，这些概念也都失去了生存的价值。

⒄思达木蘖（R.Stammler,1856～1938），现译施塔姆勒，德国著名法学家，新康德主义法哲学的代表之一。

⒅拿特布尔（Gustav Radbruch,1878～1949），现译拉德勃鲁赫，德国著名法学家，新自然法学派的代表之一。

⒆谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。

⒇近代从海外留学回国的王宠惠、杨兆龙、倪征（日+奥）、钱端升、吴经熊、梅汝璈、盛振为、卢峻、丘日庆、张志让、郑兆璜、赵理海、韩德培、孙晓楼、沈钧懦、黄尊

三、潘念之、蔡枢衡、程树德、张友渔、王世杰、王铁崖、端木正、周鲠生、卢干东、李浩培、周枬、周子亚、龚祥瑞等，就是这一职业法学家阶层中的姣姣者。参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。

（21）从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂的在校生达12282名。见汤能松等：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第120页以下。

（22）参阅何勤华：《汉语“法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。

（23）李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第2页。

（24）在中国古代，“监护”一词主要是指督察下级官吏的行为。《史记·陈丞相世家》：“是日乃拜（陈）平为都尉……。诸将尽讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其高下，而即与同载，反使监护军长者！’”

（25）《管子·七臣七主》。

（26）睡虎地秦墓竹简整理小组编写：《睡虎地秦暮竹简》，文物出版社1978年版，第15页。

（27）李贵连先生的《二十世纪初期的中国法学》（《中外法学》1997年第2、5期）和上述何勤华的《汉语“法学”一词的起源及其流变》，可以说是这方面研究的初步成果。郝铁川的《论近代中国对大陆法系的选择》（载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》

（二），南京师范大学出版社1996年版）和王立民的《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》（《学术季刊》1996年第2期），也是这种努力的成果。

（28）前引⒇，郝铁川文。

（29）段秋关教授在“20世纪中国法学的回顾与前瞻”研讨会上认为，20世纪的中国主要忙于革命，推翻旧制度，建设新社会，所以出了许多著名的革命家、政治家，但却没有法学家。

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第四篇：电大法学开考

电大的老师，这是全部答案，你在里面找就是了。全部都在，1、《开放教育学习指南》是开放教育学生的（A）

A.公共基础课B.实践课C.专业基础课2、1978年，邓小平批准创立中央广播电视大学，中央广播电视大学和全国28个省、自治区、直辖市广播电视大学首次开学的时间是（B）

A、1978年2月6日B、1979年2月6日C、1980年2月6日

3、IP课件播放时，通常会将计算机屏幕分成三个区域，这三个区域不包括（C）A.老师授课的录像画面B.课程内容提要C.学生信息

4、SQ3R阅读技巧指的是（A）

A.概览、提问、阅读、复述、复习B.概览、提问、阅读3遍

C.概览、提问、阅读、作业、练习

5、按现行开放教育免修免考管理规定，下列各教育类型可替代开放教育课程总学分比例正确的是（B）

A.电大课程（含注册生）可替代必修总学分的比例90%

B.国家自学考试课程可替代必修总学分比例的40%

C.普通高等学校课程可替代必修总学分的比例100%

6、采用图像、声音、图表、视频资料等为主要教学手段的是（A）

A、录像教材B、录音教材C、文字教材

7、倡导并批准创办广播电视大学的是（B）

A.毛泽东B.邓小平C.江泽民

8、电大在线远程教学平台课程论坛的主要功能是（B）

A.资源存储B.学习交流C.上传、下载

9、关于电大在线远程教学平台的登录方法，下列说法正确的是（A）

A.使用学号（或用户名）及密码进行登录B.使用邮箱及密码进行登录 C.使用手机号码及密码进行登录

10、关于个人学习空间，下列说法不妥当的是（C）

A.要尽量创造一个相对独立的、舒心的、安静的学习空间

B.如果你的住所离教学点比较近，可以选择去教学点上自习

C.上班时间在单位学习

11、关于开放教育学生的毕业及毕业证书，正确的说法是（B）

A.学生只要累积的学分达到最低毕业学分数要求就可以毕业

B.毕业证书由中央广播电视大学颁发并报教育部进行电子注册

C.毕业证书由省级广播电视大学颁发并报当地教育厅进行电子注册

12、关于勤学，下列说法不正确的是（C）

A.安排好业余时间，每天都要有进步B.多听、多看、多记

C.在考试前一次性完成全部作业

13、关于学习计划，下列说法不妥当的是（B）

A.开放教育的学生需要制订好个人学习计划

B.同班同学的学习计划是一样的C.个人要根据自己的主客观条件制定学习计划

14、记笔记时应该注意避免（B）

A.自己重新组织语言B.直接抄录教材原文C.随时记录

15、教育部批准中央广播电视大学实施开放教育试点的时间是（B）

A.1978年B.1999年C.2007年

16、截至2009年，分布在全国电大系统的县级电大教学点的数量是（B）

A.1000多个B.2000多个C.3000多个

17、开放教育的“校园”是由人网、天网、地网组成的一个教学网络及学习环境，这个“校园”不包括：（C）

18、开放教育的具体教学实施单位是（C）

A.中央广播电视大学B.省级广播电视大学C.教学点

19、开放教育的学习方式主要是（A）

A.自主学习B、听老师讲授C、全日制学习

20、开放教育的学习准备不包括（A）

A.生活积累B.知识准备C.心理准备习

21、开放教育二年制专科专业的最短学习年限不低于（B）

A.一年半B.二年半C.三年半

22、开放教育课程学习的一个重要特点是（A）

A.学导结合B.开卷考试C.不用写平时作业

23、开放教育实行“五统一”管理方式，“五统一”的内容包括（A）。

A.统一教学计划、统一课程标准、统一教材、统一考试 和统一评分标准

B.统一教学计划、统一课程标准、统一教材、统一教学过程和统一考试

C.统一课程标准、统一教学过程、统一教材、统一学籍管理和统一考试24、25、开放教育这种教育形式属于（A）

A.现代远程教育B.普通全日制教育C.函授教育

26、可以对zip或rar格式的压缩文件进行解压缩的软件是（C）

A.Adobe Reader B.FlashGet C.WinRAR27、联合国科教文组织“国际21世纪教育委员会”提出教育的四大“支柱”：是学会做事、学会共处、学会生存和（C）。

A.学会看书B.学会写作C.学会学习

28、论坛是大家通过网络发表意见的系统，也叫（C）

A.BLOGB.MSNC.BBS29、目前，下列电视频道中播出中央广播电视大学课程的是（A）。

A.中国教育电视台1套B.中国教育电视台3套C.CCTV-1030、全国省级广播电视大学的数量是（C）

A、28所B、31所C、44所

31、通常情况下，学习支持服务分为（A）。

A.学术性支持服务与非学术性支持服务B.情感服务与非情感服务 C.技术服务与非技术服务

32、通过中央电视台给全国电大学生讲授第一节课的教授是（A）

A.华罗庚B.钱学森C.陈省身

33、统一开设开放教育专业和主干课程的单位是（A）

A.中央广播电视大学B.省级广播电视大学C.教学点

34、网络带宽的计算单位为（A）A.bit/sB.m/sC.kb/m35、下列不符合电大在线远程教学平台论坛发帖规则的行为是（C）

A.交流学习心得B.提出学习中的问题C.发送无实际内容的帖子

36、下列不属于互联网上常用的交流工具的是（A）

A.WinRARB.BBSC.E-mail37、下列不属于开放教育学生权利和义务的是（C）

A.在学校学习的资格，如上课、考试、上网学习等

B.受学校规章制度、纪律的约束和管理，如按时缴纳学费、参加学习和考试等C.要求学校保证颁发毕业证书

38、下列关于补修课程的说法错误的是（C）

A、补修课程全部合格，是获得毕业资格的必要条件之一

B、补修课程的学习方式有自学和参加面授辅导

C、补修课程不能申请免修

39、下列关于教育部全国网络教育公共课统一考试的说法，正确是（C）

A、所有参加考试学生的考试科目相同，以便比较学生达到的水平

B、属于一次性考试，学生在指定时间和地点参加考试

C、是开放教育专科起点本科学生获取毕业证书的条件之一

40、下列关于开放教育教师和学生关系的说法，不正确的是（B）

A.教师是学生“意义建构”的帮助者、促进者

B.教师是简单的知识传授者与灌输者

C.学生是对新知识进行“加工”并与已有知识建立联系的主体

41、下列关于考试的说法不正确的是（A）

A、开卷考试允许互相讨论B、闭卷考试不允许带任何学习资料进入考场

C、参加考试时必须要携带身份证、学生证、准考证

42、下列关于形成性考核说法正确的是（A）

A.是对学生学习过程的评价与考试B.是平时作业，学生自愿完成C.是一种考试，学生需要集中在考场完成43、下列关于学生获得学习支持服务途径的说法，不正确的是（C）

A.联系所属教学点（学习点）有关老师

B.通过电话、手机短信、电子邮件、电大在线远程教学平台或地方电大远程教学平台咨询

C.只能面对面地向老师请教

44、下列情况中，不符合开放教育转学与转专业规定的是（C）

A.学生转学后，先前已经获得的符合要求的课程成绩及学分仍然有效

B.转专业后，学籍有效期仍然从原来入学注册时开始计算

C.学生入学注册后就可以提出转学。

45、下列情况中，不属于开放教育学生学籍档案主要内容的是（C）

A.学生的基本信息，学期、课程和考试注册情况与考试成绩

B.学习过程的奖惩情况C.学生网上学习记录

46、下列选项不属于网页浏览器的软件是（C）

A.Internet Explorer B.Maxthon C.Foxmail47、下列选项开放教育学生特点的是（C）

A、学习目标不明确B可全日制脱产学习C具有一定的知识积累和生活积累

48、下列选项属于开放教育网上资源的是（A）

A、IP（Internet Protocol）课件B、新闻网站C、CAI课件

49、下列有关“艾宾浩斯遗忘曲线”的说法，不正确的是（C）

A.遗忘是有规律的B.遗忘的进程是不均衡的C.遗忘的发展规律是“先慢后快”

50、下列有关成人学习优势的说法，不正确的是（A）

A.学习时间充裕B.学习目标明确C.具有一定的生活积累

51、下列有关对待学习困难的做法，正确的是（A）

A、向老师和同学请教B、放一放，暂时休学C、请人代替完成学习任务

52、下列有关解决学习过程中兴趣减退的办法，不妥的是（B）

A.坚持学习一段，没准过一段时间后就会“柳暗花明又一村” B.退学

C.找老师或同学聊聊学习中遇到的苦闷

5下列有关开放教育录像教材使用的说法，不正确的是（C）

A.通常以光盘形式直接发送到学生手中

B.学生可以到教学点的视听教室集中听讲

C.学生不可以在家里通过电视收看

54、下列有关开放教育阅读的说法，错误的是（C）

A.在网上通过关键字或关键词可快速寻找课程的重要资料和信息

B.文字教材便于携带，可随时随地阅读C.阅读的材料只包括文字教材

55、下列有关开放教育综合实践的说法，不正确的是（C）

A.在教师的指导下确定好选题B.充分做好各方面准备 C.综合实践环节可以免修

56、下列有关考前复习的说法，不正确的是（B）

A.要制定一个清晰的复习计划B.要根据考核重点做好小抄

C.要利用以往的考试试卷进行模拟演练

57、下列有关考试准备的说法，不正确的是（C）

A.考试前把需要带的东西列一个清单，以免忘记携带

B.提前到达到考场以免找不到准确位置耽误时间

C.只准备好学生证、准考证即可

58、下列有关提高个人自学效率的说法，不正确的是（C）

A.培养积极的学习情绪B.尽可能在最清醒、精力最充沛的时候学习

C.疲倦了也要坚持学习

59、下列有关提高听讲效率的说法，不妥当的是（C）

A.提前做好预习工作，带着问题听讲B.听讲时摘录老师讲课要点简洁快速记录C.无法跟上教师讲授的进度时就先不用记笔记

60、下列有关提高小组学习效果的方法不包括（C）

A.明确角色分工B.明确小组活动主题C.少安排活动次数

61、下列有关小组学习的说法，不正确的是（C）

A.教学点会为小组学习提供必要的场地 B.小组学习可以有效消除孤独感

C.小组学习必须通过面对面开展

62、下列有关学习的说法，不妥当的是（B）

A、学习何时都不晚B、学习是一种负担

C、学会学习是现代人生存和发展的一项基本技能

63、下列载体形式中属于录像教材的是（B）

A、IP课件B、DVDC、VOD64、下列属于教育部全国网络教育公共课统一考试科目的是（B）

A.《基础写作》B.《计算机应用基础》C.《政治经济学》

65、相对于传统全日制普通高等教育而言，下列描述符合远程教育特征的是(A)

A.学习期间师生准永久性地分离B.教师和学生之间没有任何交流

C.学生完全依靠自己学习

66、修读开放教育专科或本科（专科起点）的学生需要学习的课程总门数大约有（C）A.10门B.15门C.20门

67、学生了解课程学习资源的种类和相关信息的渠道不包括（C）

A.到教学点查阅“多种媒体教学资源使用计划”B.登录电大

68、在线查阅“多种媒体教学资源使用计划”C.到新华书店了解与课程名称相同相近的书籍

69、学生使用课程教学资源时，为了提高学习效率，一般应该（B）

A.选择该课程全部教学资源，逐一学习

B.根据自身条件和学习习惯选择资源，综合运用

C.没有必要看学校提供的任何资源

70、学生向所在教学点提出申请办理转专业，须在学期开学后（B）

A.一个月后提出申请B.三周内提出申请C.第二学期提出申请

71、学生注册中央广播电视大学开放教育学习前需要参加（A）

A、入学水平测试B、全国成人高考C、全国普通高考

72、学术性支持服务主要是指由教学人员提供的（C）

A.与选课注册相关的服务 B.与课题研究相关的服务C.与学习课程相关的服务

73、一般认为，现代远程教育的技术支撑包括计算机网络技术、卫星数字通讯技术和（B）

A.计算机芯片技术B.多媒体技术C.出版印刷技术

74、用于发送电子邮件的软件是（A）

A.OutlookB.Word C.Excel75、有助于提升记笔记的效率和效果的方法，不包括（C）

A.用图表、关键词等形式表达B.与已有的知识、经验、经历建立联系

C.老师的话要一字不漏地记下

76、与传统的普通高等教育相比，下列描述不符合中央广播电视大学开放教育特征的是（A）

A.学籍注册开放B.学习过程开放C.学习资源开放

77、域名是企业、政府、非政府组织等机构或个人在互联网上注册的网站名称，那么表示“中国”的域名是（B）

A.chinaB.cnC.com78、在电大在线远程教学平台上参加网上实时双向视频教学活动，与老师、同学进行音视频交流所需要的设备

79、在电大在线远程教学平台上参加文本教学活动时，老师和同学进行交流的方式是（C）

A、视频 B、音频C、发贴

80、在开放教育中，我们把通过多种途径帮助学生学习的活动叫做（B）

A.学习辅导B.学习支持服务C.学习监控

81、中央广播电视大学开放教育试点通过教育部总结性评估的时间是（B）

A.2004年B.2007年C.2008年

82、综合实践是各专业学生的必修环节，一般安排在（A）

A、最后一个学期集中进行B、第一个学期集中进行C、第三个学期集中进行

83、组织补修课考试的是（B）

A.中央广播电视大学B.省级广播电视大学C.教学点

第五篇：公安大学法学难考吗

公安大学法学难考吗

公安大学法学考研难考吗，下面分享一下我的考研心得，希望能对考公安大学法学的师弟师妹有所帮助。首先我先回答一个很多人都关注的问题，公安大学法学难吗，我可以很肯定的告诉你们：不难。当我们可以勇敢的面对那些枯燥的文字，漫长的时间，艰苦的付出常常看不到回报等一系列的困难，所有的问题都会变得简单。

考研之前，我对公安大学法学的研究生的历年录取人数，专业，报考情况，录取情况，未来的就业方向等工作做了详尽的调查，尽可能了解这个让我神往而又陌生的学校。一旦明确了方向之后，我们就要付诸行动。正所谓凡事预则立，不预则废，我为自己的学习制定了一个详细的公安大学法学考研的作战计划。此计划详细的规定了每门科目的准备时间和详细进程。

公安大学法学专业课：我的专业课成绩还比较好，经验就是仔细阅读教材，熟练的做历年公安大学法学考研真题。不需要盲目的押题，你把全书吃透就可以了。读书百遍，其意自现。在这里特别推荐一下博联教育的考研资料，对我的帮助，确实很大。

在公安大学法学考研的道路上，每个人都可以讲出很多自己成功的经验。仁者见仁，智者见智。考研的时候常去看一些公安大学法学类的经验转贴，每个成功者都有不变的特性：万分的付出和不懈的努力以及无往而不胜所向披靡的勇气。