第一篇：中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团(福建)水泥有限公司等借款合同纠纷案

中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团（福建）水泥有限公司等借款合同纠纷案

中华人民共和国福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2005）榕民初字第40号

原告中国东方资产管理公司福州办事处。

负责人林光松，总经理。

委托代理人徐晓江，福建至理律师事务所律师。

委托代理人梁秋华，福建至理律师事务所律师。

被告永德信集团（福建）水泥有限公司。

法定代表人李云孝，董事长。

被告李云孝。

以上两被告共同委托代理人华燕，福建浩辰律师事务所律师。

原告中国东方资产管理公司福州办事处与被告永德信集团（福建）水泥有限公司（以下简称永德信水泥公司）、李云孝借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员林岩担任审判长，由代理审判员黄勤武主审，代理审判员郑颖参加评议，于2005年8月31日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁秋华，被告永德信水泥公司、李云孝的共同委托代理人华燕等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中国东方资产管理公司福州办事处诉称，被告永德信水泥公司因为对福州万德福录影带有限公司、永德信（福建）彩印有限公司、福州佳德磁带有限公司三家公司的借款提供担保，被福州中院以（2002）榕经初字第292、294、295号民事判决书判定向原告承担连带清偿责任。判决生效后，因为三个主债务人未履行还款义务，原告于2003年12月申请福州中院对承担连带清偿责任的永德信水泥公司进行执行，同时请求对其财产进行查封。2004年2月26日福州中院裁定对永德信水泥公司的机器设备进行了查封。查封后，经调查发现两被告居然于2004年2月12日签订了一份《借款合同》，永德信水泥公司确认截止2002年12月31日，共欠李云孝借款本金人民币8753240元。两被告同时还签订了一份《抵押合同》，约定永德信水泥公司以其所有的机器设备余额抵押给李云孝作为偿还上述借款的担保。同日，两被告到尤溪县工商行政管理局办理了动产抵押登记手续。由于被告永德信水泥公司在已有多个普通债权人的情形下，在清偿债务时，经与被告李云孝恶意串通，将机器设备事后抵押给被告李云孝，并已使被告永德信水泥公司丧失了履行原告债务的能力，故被告永德信水泥公司向被告李云孝所设定的抵押，明显属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第六十九条所禁止设立的恶意抵押，该恶意抵押已严重损害了原告的合法权益，特诉至法院，请求：

1、依法确认被告永德信水泥公司以其机器设备对债权人李云孝所作的抵押为无效抵押；

2、依法撤销被告永德信水泥公司以其机器设备对债权人李云孝所作的抵押行为；

3、判令两被告承担本案的全部的诉讼费用。

原告向本院提交以下8份证据：

1、（2002）榕经初字第292号民事判决书；

2、（2002）榕经初字第294号民事判决书；

3、（2002）榕经初字第295号民事判决书；

以上三份证据共同证明（1）以生效的判决确定了被告永德信水泥公司对三个主债务人拖欠的原告借款承担连带保证责任；（2）被告李云孝是被告永德信水泥公司的法定代表人，与被告永德信水泥公司有着极其密切的关系；（3）三份判决均由一审生效，因此原告针对被告永德信水泥公司的债权已被确认。

4、（2003）榕执申字第270-2号民事裁定书：查封机器、设备；（2003）榕执申字第270号送达回证；证明（1）被告永德信水泥公司的机器设备及房地产已被法福州中院查封；（2）三份裁定书已经送达被告永德信水泥公司；（3）原告针对被告永德信水泥公司的债权进入了法院强制执行阶段；（4）结合《借款合同》、《抵押合同》签订的时间可以看出，被告永德信水泥公司对被告李云孝所作的抵押，是在原告的债权经生效的判决确认后，符合《担保法》解释第69条的规定，是依法应予以撤销的抵押行为。

5、被告永德信水泥公司与被告李云孝签订的《借款合同》，证明（1）签订《借款合同》的时间是2004年2月12日，该时间是被告永德信水泥公司对被告李云孝的债权的确认时间，《借款合同》是在原告对被告永德信水泥公司的债权经生效判决确定并经执行立案后才形成；（2）由此可知被告李云孝对被告永德信水泥公司拥有的债权存在事后虚拟的可能，目的是以抵制原告债权的实现。

6、被告永德信水泥公司与被告李云孝签订的《抵押合同》，证明（1）签订《抵押合同》的时间是2004年2月12日，该《抵押合同》是在原告对被告永德信水泥公司的债权经生效判决确定并经执行立案后才形成；（2）该抵押符合《担保法》解释第69条关于恶意抵押的规定，是无效抵押。

7、机器设备清单，证明是可供法院执行以实现原告债权的财产，但却由于被告永德信水泥公司与被告李云孝的恶意抵押，变相地转移了财产，对抗法院执行，严重地损害了原告的利益。8、2003年5月19日，被告永德信水泥公司与中国银行尤溪支行签订的《最高额抵押合同》（证据8-1）；2003年6月4日，被告永德信水泥公司与中国银行尤溪支行签订的《房地产抵押合同》（证据8-2）；2003年6月2日《房地产估价结果报告》（证据8-3）；证明（1）被告永德信水泥公司将其所有的房地产和机器设备抵押给中国银行尤溪支行，抵押财产金额为2255万元人民币；（2）、被告永德信水泥公司将其所有的座落在尤溪县西摈镇的房地产抵押给中国银行尤溪支行，房地产当时价值1128万元人民币。

被告永德信水泥公司、李云孝辩称：

1、原告提起的诉讼程序错误，本案应通过行政诉讼程序解决。原告在民事诉状中载明其主要诉讼请求是确认两被告的抵押无效并予以撤销。两被告于2004年2月12日就机器设备的抵押向尤溪县工商局办理了登记申请，尤溪县工商局已依法确认了抵押合同的有效性，抵押合同自登记之日起生效，在抵押行为之上已覆盖了一个生效的行政确认行为。因此，如果原告认为两被告签订的抵押合同侵犯了其合法债权，应提起行政诉讼，而不能以永德信水泥公司和李云孝为被告直接提起民事诉讼。

2、永德信水泥公司与抵押权人李云孝签订的《抵押合同》内容真实、形式合法，具有法定效力。双方签订《抵押合同》是为了保障真实债权的实现，并不存在任何主观恶意，且该抵押合同经行政机关依法登记确认，并已发生法律效力。而且，（2003）榕执申字第270-2号民事裁定生效后，福州市中级人民法院并没有采取实际查封措施，原告也一直未有异议。综上，请求法院驳回原告起诉。

被告永德信水泥公司向本院提交以下5份证据：

1、永德信水泥公司与李云孝订立的借款合同；

2、福建建联有限公司责任会计师事务所专项审计报告；

以上两份共同证明永德信水泥公司与李云孝间存在真实的债权债务关系。

3、永德信集团（福建）有限公司与李云孝订立的抵押合同； 4、2003年尤最高抵字0501号最高额抵押合同；

以上两份证据共同证明永德信水泥公司与李云孝订立的抵押合同内容真实合法。

5、（2004）尤工商抵押登字第003号《抵押物登记证》，证明永德信水泥公司与李云孝订立的抵押合同已经过行政机关依法登记确认，足以发生对抗第三人的法律效力。

经庭审质证，双方当事人对以下事实无异议，本院依法予以确认：

1、被告永德信水泥公司曾为福州万德福录影带有限公司、永德信（福建）彩印有限公司、福州佳德磁带有限公司三家公司向原告的三笔借款提供担保，后本院以（2002）榕经初字第292、294、295号民事判决书判决被告永德信水泥公司向原告承担连带保证责任。判决生效后，三个主债务人未履行还款义务，保证人亦未承担保证责任。原告于2003年12月向本院申请强制执行。本院于 2004年2月26日作出裁定，查封被执行人永德信水泥公司的机器设备。2、2004年2月12日，被告永德信水泥公司（甲方）与被告李云孝（乙方）签订了一份《借款合同》，合同约定：

一、甲方确认截止2002年12月31日，因生产经营需要，永德信水泥公司共欠李云孝先生借款本金人民币8753240.00元。

二、借款利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率或年利率5%（取两者中较低的利率）从甲方各实际借款日开始计算。

三、借款与还款期限：自2004年2月12日至2008年11月19日甲方向乙方（李云孝）还清上述借款及其利息。

同日，两被告还签订了一份《抵押合同》，合同约定：甲方因生产经营需要，截止2002年12月31日，共向乙方借款本金人民币8753240.00元，为保证甲方能按时还款，双方经过协商一致，甲方以其所有的机器设备（详见设备清单）余额抵押给乙方作为偿还上述借款的担保。此后，双方到尤溪县工商行政管理局办理了动产抵押登记手续。3、2004年2月13日，尤溪县工商行政管理局颁发了（2004）尤工商抵押登字第003号《抵押物登记证》，该证书载明：抵押人：永德信水泥公司；抵押权人：李云孝；抵押合同：甲方永德信水泥公司，乙方李云孝（注2004年2月12日签订）；抵押担保的范围：借款本金及利息以及实现抵押权的费用；被担保的主债权种类、数额：人民币8753240元整；债务人履行债务的期限：自2004年2月12日起至2008年11月19日止；抵押物的名称、数量、价值：机器设备391台（套），详见抵押物清单；抵押物价值：为实现[2003]尤工商抵押登字第037号抵押物登记证抵押权人中国银行尤溪支行主债权120万元后的余额。4、2003年5月19日，被告永德信水泥公司与中国银行尤溪支行签订2003尤最高抵字0510号《最高额抵押合同》，将价值（评估值）1128万元的房地产和价值（评估值）1127万元的机器设备作为向中国银行尤溪支行借款的抵押财产。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：

1、本案是否应通过行政诉讼程序解决？

2、原告是否有权请求撤销两被告之间的抵押行为？对此，本院予以查明、分析并认定。

（一）本案是否应通过行政诉讼程序解决？

原告认为，《担保法解释》第六十九条明确说明请求人民法院撤销的是抵押行为，并没有说明经过登记的抵押行为需要撤销登记行为，该条款意思非常明了——不论该抵押行为是否经过登记，只要具备了条款中规定的情形，受损害的债权人就可以请求人民法院予以撤销，受损害的债权人享有的是民事诉权。被告永德信水泥公司于2004年2月12日将其所有的机器设备抵押给被告李云孝的行为，是发生在原告对其债权经生效的法律文书确认并已经进入执行程序以后，是发生在民事活动中的典型的恶意行为，原告有权依据《担保法解释》第六十九条的规定，请求人民法院依据民事诉讼程序进行审理并撤销两被告之间的恶意抵押行为，无须通过行政诉讼程序解决。而且被告永德信水泥公司曾在本案答辩期间提出管辖权异议，认为本案属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围，法院应依法驳回原告的起诉，告知原告另行向有管辖权的人民法院起诉。一审已经驳回被告永德信水泥公司提出的管辖权异议，并经二审裁定维持。因此，本案的程序问题也已经有了明确结论。

两被告认为，原告提起的诉讼程序错误，本案应通过行政诉讼程序解决。

1、本案审查的对象是经行政主管部门依法登记确认的抵押行为。原告在民事诉状中载明其主要诉讼请求是确认永德信水泥公司与李云孝先生间的抵押无效并予以撤销。本案中，永德信水泥公司将机器设备抵押给李云孝先生，显然属于《担保法》第四十二条规定的情形，适用登记生效规则。基于此，永德信水泥公司与李云孝先生于2004年2月12日就机器设备的抵押向尤溪县工商行政管理局办理了登记申请，尤溪县工商行政管理局已依法确认了抵押合同的有效性，抵押合同基于该登记确认而生效。可见，本案审查的对象是经工商行政机关登记确认过的抵押行为，而非单纯的双方当事人签订生效的抵押合同。

2、《担保法解释》并没有授权民事审判庭通过民事诉讼程序对所有生效抵押进行审查并予以撤销。尽管根据《担保法解释》的规定，人民法院有权对抵押行为进行审查，甚至可予以撤销。但该解释并没有明确人民法院具体应由何类业务庭、通过何种诉讼程序对抵押行为进行审查。根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼程序同样能实现对公民、法人或者其它组织财产权利的保障。从《担保法解释》中并不能当然地推定，为了保障其他债权人的财产权利，人民法院只能由民事审判庭通过民事诉讼程序审查抵押行为。

与《担保法》对抵押行为设臵的两种不同生效规则相对应，人民法院对抵押行为的审查也应区分两种不同情形：一是抵押没有经过登记，属于双方当事人签字生效的。此情形下，法院审查的对象纯粹是发生在平等主体间的合同关系，审查应以民事诉讼的程序进行；二是抵押经工商部门登记生效的，在抵押合同之上已覆盖了一个行政行为。这时法院的审查已不再是直接针对平等主体间的合同关系，其审查对象已是工商部门作出的行政确认行为。这一审查应在行政诉讼中进行。本案正属于后一种情形，所诉的抵押合同已经尤溪县工商行政管理局确认，在抵押合同之上已覆盖了一个生效的行政确认行为。因此，如果原告认为永德信水泥公司与李云孝先生签订的抵押合同侵犯了其合法债权，应以尤溪县工商行政管理局为被告，并以永德信水泥公司与李云孝先生为第三人提起行政诉讼，要求法院对工商行政机关的抵押登记行为进行合法性审查，而不能直接以永德信水泥公司与李云孝先生为被告直接提起民事诉讼。

3、本案适用民事诉讼程序，不仅与行政行为公定力原则相冲突，还会在事实上引起更为严重的矛盾。如前所述，本案的审查对象实质上是尤溪县工商行政管理局作出的行政确认行为。该行为一经作出便具有公定力和公信力，非由有权机关经法定程序撤销，行为即推定合法有效。否定行政行为合法性或使其失效的有权机关只有三类，即行为机关自身、行为机关的上级机关和人民法院。人民法院否定行政行为的效力，只能通过行政审判庭来实现。本案中，尤溪县工商行政管理局行政确认行为实质上也是一种确权行为，经由尤溪县工商行政管理局登记并核发《抵押物登记证》，确认了李云孝先生作为抵押权人对机器设备等抵押物享有优先受偿权。原告东方资产管理公司之所以提起诉讼，也正是因为其对李云孝先生的优先受偿权有异议。因此，本案在性质上也应视为是原告对行政主管部门确权决定不服而提起的诉讼，根据最高人民法院法函[1993]33号的规定，本案应作为行政案件受理。在未经法定程序撤销前，工商行政机关颁发的《抵押物登记证》与人民法院的生效判决有同等效力。在本案中，如果法院不顾有法律效力的行政确认行为的存在，就永德信水泥公司与李云孝先生间的抵押合同径行作出裁判，则可能会出现就同一问题有两个有法律效力的决定同时存在。这样不仅实际存在的争议难以解决，而且还会引起更为严重的矛盾。

本院认为：

1、关于《担保法解释》相关条文的理解

《担保法解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”首先，依文义解释，该条款所称的“抵押行为”并无是否经过登记的语义限制，应理解为不论抵押行为是否经过登记，只要具备了该条款中规定的情形，受损害的债权人就可以请求人民法院予以撤销，并无需要先通过行政诉讼撤销抵押登记行为的限制；其次，依目的解释，该条款的立法目的是为防止债务人与某个普通债权人串通利用抵押制度诈害其他普通债权人，为贯彻此立法目的，该条款中的“抵押行为”也不应有任何限制性的理解，以避免给债权人行使撤销权设臵前臵性的程序或其它障碍，实现保护诚实守信的普通债权人的立法目的；再次，依体系解释，《担保法解释》属民事实体法范畴，第六十九条规定针对的是债务人与某个债权人的恶意抵押行为，亦属民事法律关系，受损害的债权人享有的撤销权当属民事诉权，人民法院应当依据民事诉讼程序进行审理。因此，两被告将该条款中的“抵押行为”自行划分为未经登记的抵押行为和经过登记的抵押行为两种情况分别适用不同的规则，系对法律条文作出的不合理的解释，缺乏法律和学理依据，以此认为本案属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围的抗辩理由不成立。

2、关于是否与行政行为公定力原则相冲突的问题

抵押权系担保物权，抵押登记属于物权登记的一种形式。鉴于《中华人民共和国担保法》第四十二条、第四十三条规定的办理抵押物的登记部门多为相关行政主管部门，故抵押登记可列入行政登记范畴。不可否认，行政登记作为国家行政机关依法定程序做出的行为，具有一旦做出即被推定有效，且不得随意变更的效果。依行政行为的理论，依法成立的行政行为有公定力，即行政行为一经成立，即具有推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。这种效力在物权登记领域表现为：第一，这是一种公法上的效力，通常表现为一种证据法上的效力，即作为确认物权归属的初步依据。第二，这种效力的内容是：除非登记行为明显重大违法，在经法定程序由法定机关使之失效前，都应对其作合法的推定，即物权既经依法登记，就应推定登记簿上记载的权利人有记载的合法权利。第三，这种效力是一种推定的效力。物权登记不是当事人取得物权的根据，它不能脱离物权民事法律关系当事人做出意思表示的行为及其效力的发生，即须与实质的权利状态相符合。因此，物权登记并非对物权进行确权的唯一和最终依据，相反它只是一种证据上的初步推定效力，一旦有相反的证据证明物权的登记与实际的权利状态不符合，真正权利人或利害关系人可以依法定程序涂销错误的登记。

由此可见，抵押登记作为一种行政登记行为，其所具有的行政行为公定力应予尊重，但更应全面理解其效力内涵和表现形式。本案讼争抵押虽经由尤溪县工商行政管理局登记并颁发《抵押物登记证》，但该抵押登记并不具有绝对效力，仅具有权利推定效力，即推定记载在《抵押物登记证》上的抵押权人是真实的，至于该记载是否实质上是真实有效的，则应通过民事诉讼程序作出司法判断。

现实的司法实践也表明，行政行为的公定力效力不是绝对的。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第3项规定：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”该条规定表明对于经过企业法人登记的企业，法院经实质审查认为不具备法人条件的，可以直接否定其法人资格。因此，对于行政机关仅依形式审查后办理的登记行为，法院在民事诉讼中可以不受其羁束。

两被告片面理解行政行为公定力在行政登记中的作用，忽视了行政登记的推定力效力。行政登记的推定力恰恰是行政行为公定力在行政登记中的具体体现，是公法效力和私法效力共同作用的产物，两者并不矛盾。行政行为公定力理论不应成为民事诉讼中对行政登记证书及所涉民事权利效力认定的障碍。

3、关于抵押登记的审查范围与本案诉讼的审查对象

行政登记不创设权利义务，登记仅产生公示、公信效力。行政登记这一法律功能，决定了登记机关依法为登记行为时，尤其是与民事权益相关的登记时，不享有自由裁量权，且依法只应负形式审查义务。登记机关只能依相对人的申请，对相对人申请登记的事项依照法律规定进行审查，是否给予登记取决于相对人的申请是否符合法律规定的条件。

依据《中华人民共和国担保法》第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”国家工商行政管理局发布的《企业动产抵押物登记管理办法》第四条规定：“办理动产抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交《企业动产抵押物登记申请书》，并提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）有关动产抵押物的所有权或者使用权证书；

（三）有关动产抵押物存放状况资料；

（四）抵押合同双方当事人的营业执照；

（五）双方代理人身份和权限证明文件；

（六）需要提供的其他资料。”第七条规定：“登记机关应当在受理登记申请材料后，依照国家法律、法规的规定，审查下列内容：

（一）第四条所列文件是否齐备；

（二）抵押合同条款是否齐备；

（三）用作抵押的动产是否重复登记；

（四）抵押物是否属于《中华人民共和国担保法》第三十七条禁止抵押的动产；

（五）抵押期限是否在动产抵押物权属期限或者使用年限内。”上述法律、部门规章的规定表明，企业动产抵押登记机关对抵押登记的审查职责仅限于审查申请人是否依法提交了申请登记所需的材料，申请登记事项有无违反法律的禁止性或限制性规定，申请材料内容之间是否一致等。至于申请人申请登记的抵押法律关系在实质上是否合法有效，是否属于恶意抵押，则不在登记机关的审查职责范围之内。可见企业动产抵押登记机关行使的是形式审查的义务，对于抵押登记机关既无资格且无能力审查的抵押权的实质合法性，属于实质审查内容，应交由法院作出司法判断。这是行政权与司法权的基于宪政架构的合理分工。

法院的司法判断体现在法院通过对登记行为所涉民事权属进行审理，查明真正的权利状态。这实际上就是对民事权属的实质审查，这一实质性审查是针对登记行为的法律基础所作的审查，而不是针对登记行为本身的审查；是针对登记申请当事人的审查，而不是针对登记机关的审查，故不属对行政登记行为的合法性审查，显然应当由法院的民事审判部门按照民事诉讼程序并依据民事实体法对民事权属作出审查认定。本案审查对象表面上虽然是经过抵押登记机关登记的抵押行为，但实质上的审查对象是针对两被告，不是针对抵押登记机关；是针对抵押登记所涉基础法律关系即两被告之间的抵押民事行为，不是针对抵押登记这一行政登记行为，应由民事审判部门作出审查认定。

另一方面，鉴于工商管理机关在进行企业动产抵押登记审查时遵循的是形式审查的标准，在行政诉讼中对该行政登记行为的合法性审查也应遵循形式审查的标准。行政诉讼只圃于形式审查无法通过实质审查查明当事人之间抵押权属的合法有效性。因此，从避免出现法律审查的盲区和使当事人陷入法律救济的僵局，也应由民事审判对抵押权进行实质审查。

两被告混淆了抵押登记所涉抵押权属的审查与抵押登记行为合法性审查两个不同的概念，将两者等同起来，从而作出了错误的理解。无论从司法权与行政权的合理分配，还是从民事诉讼与行政诉讼的分工协调两个方面审视，在民事诉讼程序中解决本案抵押撤销权纠纷，都是合理的选择。

综上，两被告关于本案应通过行政诉讼程序解决的抗辩理由均不成立，本院不予采纳。

（二）原告是否有权请求撤销两被告之间的抵押行为？

原告认为：两被告之间的抵押行为符合《担保法解释》第六十九条规定的全部要件，是非法的，依法应予以撤销。

1、被告永德信水泥公司将其所有的机器设备抵押给被告李云孝之时，恰恰是原告针对被告永德信水泥公司的诉讼已审结生效，并在申请法院执行之后，因此被告永德信水泥公司的抵押是在有多个普通债权人的情况下，将其财产抵押给与其有关联的债权人，符合《担保法解释》第六十九条关于债务人有多个普通债权人的情况下、将其全部或者部分财产抵押给一个债权人的规定。

2、被告李云孝是被告永德信水泥公司的法定代表人，被告李云孝充分利用了其在被告永德信水泥公司中担任董事长这一要职的便利条件，与被告永德信水泥公司恶意串通，为对抗法院执行打开了方便之门。两被告在原告的债权进入执行程序后，明知被告永德信水泥公司的财产已不足以清偿原告人民币43548137.73元的债务情况下，却故意抢在福州中院即将采取强制执行措施之前，匆忙于2004年2月12日签订所谓的《借款合同》，对时间跨度长达八年之久的欠款进行确认，继尔在同一天又签订了《抵押合同》，企图对抗法院的执行，使原告的债权落空，两被告恶意串通的主观心态极其明显，完全符合《担保法解释》第六十九条关于债务人与其中一个债权人恶意串通的规定。

3、根据调查，被告永德信水泥公司的财产分为两大部分：一是机器设备，二是房地产。2003年6月，被告永德信水泥公司为向中国银行尤溪支行借款设臵抵押担保，抵押财产净值为人民币2255万元。被告永德信水泥公司委托福建建科评估行有限公司对被告永德信水泥公司的房地产进行估价，2003年6月2日的《房地产估价结果报告》表明：“房地产评估价值为人民壹仟壹佰贰拾捌万元整。”被告永德信水泥公司于2003年6月4日在尤溪县房地产交易管理所办理了抵押登记，抵押给中国银行尤溪支行，同时还将机器设备（评估值为1127万元）作了抵押。因此，被告永德信水泥公司的房地产及机器设备经过估价总价值只有人民币2255万元，已经不足以清偿原告约为人民币43548137.73元的债务，在此情况下，被告永德信水泥公司还将价值为2255万元财产之中抵押后的机器设备的余额部分抵押给其法定代表人即被告李云孝，欲使原告的债权落空，符合《担保法解释》第六十九条关于“……将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益”的规定。

另外，被告李云孝是被告永德信水泥公司的法定代表人这种特殊的关系，使得被告永德信水泥公司对被告李云孝所确认的债权不能够令人信服，债权的真实性非常低。不能排除两被告为对抗法院的执行，虚拟债务并设臵抵押的可能。

综上所述，即使被告永德信水泥公司欠被告李云孝的债务是真实的，被告永德信水泥公司的抵押行为仍然是非法的，被告永德信水泥公司在有多个普通债权人的情况下，在清偿债务时，与被告李云孝恶意串通，将机器设备抵押给被告李云孝，因此丧失了履行原告债务的能力，损害了原告的合法权益。两被告之间的抵押行为依法应予撤销。

两被告认为：本案中永德信水泥公司与李云孝先生签订的《抵押合同》内容真实、形式合法，具有法定效力。

1、永德信水泥公司与李云孝之间存在真实债权债务关系。永德信水泥公司因生产经营需要从1994年3月起至2002年12月31日共积欠李云孝借款本金人民币8753240元，该债权债务关系真实存在，福建建联有限责任会计师事务所就此出具了闽建联CPA（2003）专审字第019号《专项审计报告》。该《专项审计报告》依据的材料及得出的审计结论均应被认为是真实合法有效的，《专项审计报告》足以证明永德信水泥公司与李云孝之间存在真实的债权债务关系。

2、永德信水泥公司与李云孝签订《抵押合同》不存在主观恶意。永德信水泥公司与李云孝于2004年2月12日以合同形式对上述债权债务关系予以书面确认。为确保债权的实现，双方同日签订《抵押合同》，以永德信水泥公司向中国银行尤溪县分行借款机器设备抵押的余额部分抵押给李云孝先生，2004年2月13日，该《抵押合同》经福建省尤溪县工商行政管理局审查并核发（2004）尤工商抵押登字第003号《抵押物登记证》。而经原告申请，福州市中级人民法院对永德信水泥公司机器设备的查封裁定则是于2004年2月20日作出。可见，永德信水泥公司与李云孝在法院查封裁定作出前就已签订了《抵押合同》，并依法办理抵押登记。该抵押行为符合《担保法》的规定，并不存在任何主观恶意。

3、基于行政公文书证的证明优势，福建省尤溪县工商行政管理局核发的《抵押物登记证》足以证明永德信水泥公司与李云孝之间的抵押行为合法有效。该《抵押物登记证》的法律效力与《土地使用权证》《房屋所有权证》的效力一样，是行政机关依法作出的，具备了完全的具体行政行为的法律效力，在未经法定程序撤销前，能够对抗第三人。本案双方当事人对将（2004）尤工商抵押登字第003号《抵押物登记证》作为本案证据均无异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十七条的规定，对同一事实的证明力，国家机关制作的公文书证的证明力大于其它书证。本案中，原告提供的八份证据均为书证，证明力均不及（2004）尤工商抵押登字第003号《抵押物登记证》。根据该《抵押物登记证》，李云孝作为抵押权人，有权在抵押物价值范围内、在保证[2003]尤工商抵押登字第037号抵押物登记证主债权实现后的余额中，就其借款本金及利息以及实现抵押权的费用主张优先受偿权。

本院认为，纵观本案现有证据，两被告的抵押行为符合《担保法解释》第六十九条规定的债权人可以行使撤销权的构成要件：

1、依据本院此前作出的（2002）榕经初字第292、294、295号三份民事判决书，原告为被告永德信水泥公司的普通债权人。上述三份判决均已生效，并由原告于2003年12月向本院申请强制执行，表明上述债务已处于清偿阶段。被告永德信水泥公司在2004年2月将其所有的机器设备抵押给债权人被告李云孝，上述行为主体、行为特征及发生时间均符合《担保法解释》第六十九条规定的债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人将其部分财产抵押给其中一债权人的构成要件。

2、从原告针对被告永德信水泥公司的三个执行案件执行未果，以及被告永德信水泥公司在本案中未提供任何证据证明其尚有可供满足原告债权的相应财产，更无偿债的实际行为，应认定被告永德信水泥公司将机器设备抵押给被告李云孝的行为已使其丧失了履行对原告债务的能力，损害了原告作为债权人的合法权益。

3、被告永德信水泥公司对其所欠原告债务、该债务已进入法院强制执行阶段、将机器设备抵押给被告李云孝将使永德信水泥公司丧失对原告履行债务的能力，主观上均构成明知，而被告李云孝作为被告永德信水泥公司的法定代表人，对上述事项亦是明知。债权人李云孝对债务人永德信水泥公司有其他债权人并且该公司已陷入支付危机为知悉的情况下，仍然与被告永德信水泥公司签订抵押合同，应认定两被告之间存在恶意串通。

4、被告以尤溪县工商局颁发的（2004）尤工商抵押登字第003号《抵押物登记证》作为抵押行为合法有效的证据行使抗辩权，但正如本院在第一个争议焦点中所述，物权登记证书可以作为诉讼证据使用，但仅具有权利正确性推定效力。《抵押物登记证》虽然是国家机关制作的公文书证，具有较高的证明力，但仅是一种证据上的初步推定效力，并不具有当然的绝对效力。《抵押物登记证》并非确认抵押权的唯一和最终依据，一旦有相反的证据证明抵押权的登记与实际的权利状态不符合，就可推翻《抵押物登记证》上的记载。而在本案中，原告提供的证据足以证明，两被告之间的抵押行为符合《担保法解释》第六十九条规定的构成条件，构成恶意抵押。据此，原告提供的证据动摇了《抵押物登记证》的权利推定效力，本院对《抵押物登记证》的证明力不予确认。

综上所述，本院认为，在程序上，本院有权依据《担保法解释》的相关规定，通过民事诉讼程序解决本案抵押撤销权纠纷；在实体上，原告提供的证据足以证明两被告的行为构成《担保法解释》规定的恶意抵押，原告请求法院撤销两被告之间的抵押行为，于法有据，本院予以支持。两被告在程序上和实体上的抗辩理由均缺乏法律依据，本院不予采纳。但《担保法解释》仅是规定恶意抵押行为属于可撤销行为，该行为仅在被撤销后发生自始无效的法律后果，并非当然无效行为，因此原告要求确认两被告之间抵押行为无效的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。

同时，本院对尤溪县工商行政管理局颁发的《抵押物登记证》不予确认，仅是对该登记证书作为证据证明力的不认定及该登记行为所包含的对抵押权属推定的不认定，并未对该行政登记行为合法性作出评判，从而在事实上和法律上都未对行政权和行政诉讼构成侵越，更不可能产生行政权与司法权及民事诉讼与行政诉讼之间的矛盾和冲突。行政登记机关及相关当事人、利害关系人可以依据生效裁判对抵押权的最终认定，通过法定程序对行政登记行为作出符合实质权属认定的处理，以行政机关和司法机关在各自职权范围内合理分工和协调运作，最终实现合法权利人民事权益在形式和实质上的统一。

据此，依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六十九条之规定，判决如下：

一、撤销被告永德信集团（福建）水泥有限公司和被告李云孝基于2004年2月12日双方《抵押合同》所作的抵押行为；

二、驳回原告中国东方资产管理公司福州办事处其它诉讼请求。

案件受理费27388元，由被告永德信集团（福建）水泥有限公司、李云孝共同负担。

如不服本判决，原告中国东方资产管理公司福州办事处、被告永德信水泥公司可在判决书送达之日起十五日内，被告李云孝可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长

林 岩

代理审判员

黄勤武

代理审判员

郑 颖

二00五年十月二十六日

书 记 员

赖传秩

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第二篇：中国东方资产管理公司成都办事处

成都耀华食品厂债权资产现状

1、经破产清算程序，耀华食品厂清算组已清偿我办债权共计3,847,851.46 元。根据成都中院（2001）成经破字第13－9号《民事裁定书》裁定，耀华食品厂尚对华德公司原股东嘉隆利公司享有附条件债权9,103,377.77元，如华德公司不为上述耀华食品厂三笔借款承担担保责任或虽承担担保责任后但有余额，该9,103,377.77元或其余额部分亦将列入破产财产进行分配。

2、华德公司作为上述借款的连带责任保证人，未按法定程序清算注销，我办于2008年10月以剩余财产承接者嘉隆利公司、清算组成员王工

一、蔡燕、朱苏林为被告诉至成都中院，要求其承担相应责任，现案件正在审理中。

中国东方资产管理公司成都办事处

二零零九年四月二十七日

第三篇：中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司借款合同纠纷案

中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司借款合同纠纷

案

最高人民法院民事判决书

(2006)民二终字第159号

上诉人(原审原告)：中国信达资产管理公司兰州办事处。住xxx。

负责人：陈新树，该办事处主任，委托代理人：于学会，北京市必浩得律师事务所律师。

委托代理人：刘建民，北京市必浩得律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司。住xxx。

法定代表人：王登福，该公司董事长。

委托代理人：杨军，甘肃正天合律师事务所律师。

上诉人中国信达资产管理公司兰州办事处(以下简称信达兰州办)为与被上诉人甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司(以下简称亚盛集团)借款合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2005)甘民二初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员贾纬担任审判长，代理审判员沙玲，苑多然参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。

甘肃省高级人民法院审理查明：1990年至1997年间，甘肃省盐锅峡化工总厂(以下简称盐化总厂)与中国建设银行盐锅峡办事处(以下简称建行办事处)先后签订了六份借款合同。盐化总厂与建行办事处经核对，至1999年9月20日，盐化总厂共欠建行办事处借款本金19 450 000元、利息6 999 112.94元，合计26 449 112.94元。1999年，建行办事处将以上债权全部转让给信达兰州办，并于同年11月11日将债权转让事宜通知盐化总厂，盐化总厂在通知回执上盖章确认。

1999年7月16日，亚盛集团与盐化总厂签订兼并协议，亚盛集团采用承担债务方式兼并盐化总厂;兼并范围为全部资产、负债和所有者权益;兼并的生效日期为签订协议之日。2000年11月20日，盐化总厂、亚盛集团、信达兰州办三方签订《债务重组协议》约定：信达兰州办附条件地减免盐化总厂债务，减免后的数额为1600万元，减免的条件是盐化总厂如期归还，亚盛集团对原债权金额承担连带责任;如盐化总厂没有或延迟履行任何一期还款义务，协议约定的债务减免作废，应全额偿还，并有权要求亚盛集团偿还尚未偿还的原债权金额及与原债权金额本金部分相应的罚息;原债权金额为28 520 212.94元，其中本金 19 450 000元，计算至2000年9月20日的利息为9 070 212.94元;亚盛集团作为协议的保证人对原债权承担连带责任;保证期间为该协议生效之日起直至新还款计划最后一期款全部还清为止;亚盛集团的保证责任不得擅自变更或终止，履行连带责任不得附加任何条件;协议经三方签字盖章并经中国信达资产管理公司(以下简称信达总公司)批准后生效。协议签订后，信达总公司于同年12月15日批复同意。亚盛集团于同年12月11日和2001年12月30日分别付款200万元。

2002年12月26日，盐化总厂、亚盛集团、信达兰州办三方签订《债务重组补充协议》，确认在原债务重组协议签订后，起初盐化总厂、亚盛集团依约执行了协议，于 2000年12

月、2001年12月分别归还200万元，共计400万元的债务。后因盐化总厂生产经营情况不好等原因造成盐化总厂、亚盛集团未能如期执行协议，三方协商约定：按照三方债务重组协议，到2002年12月25日，盐化总厂欠信达兰州办到期债务共1200万元：信达兰州办同意附条件地保持原债务重组协议的继续有效，仍然减免原债权金额，减免后的债务金额1200万元，盐化总厂、亚盛集团同意以现金和上市公司法人股权偿还债务;2002年12月28日前归还现金200万元，剩余的1000万元用亚盛集团拥有的上市公司国有法人股抵顶，争取在12个月内将抵债的股票过户到信达兰州办名下;减免的前提是如期归还约定的现金和如期办理股票的过户;如延迟履行，协议约定的债务减免作废，盐化总厂、亚盛集团应全额偿还原债权金额，执行原债务重组协议中的有关保证条款;如抵债股票不能如期过户，视做不能执行，协商不成，按照原债务重组协议执行现金还款计划;协议经三方签字盖章并经信达总公司批准后生效。协议签订后，亚盛集团于同年12月30日向信达兰州办付款200万元，其他义务均未履行。

2003年12月，信达兰州办与亚盛集团签订《不良贷款债权转让协议》约定：亚盛集团同意收购信达兰州办拥有的对盐化总厂的全部债权，共计2852.01万元;自双方签订正式合同生效之口起，与转让标的有关的从权利，包括担保权、抵押权也同时转移，法律法规规定需要办理有关手续的，应办理有关手续，费用由亚盛集团承担;转让价格整体作价1120万元;扣除2003年 12月29日前已支付的800万元，余款320万元在协议签署之日起10日内一次性全数汇到信达兰州办账户;协议经双方签字和盖章并经信达总公司批准后生效。协议签订后，亚盛集团向信达兰州办付款200万元，该200万元包含在已支付的800万元之内，但双方对协议约定的其他义务均未履行。

2004年4月8日，亚盛集团与信达兰州办经座谈，又签署了内容与《不良贷款债权转让协议》相同的《会谈纪要》。

另查明，盐化总厂与信达兰州办于 2003年12月25日签订了一份《债务重组财产抵押合同》，约定盐化总厂将有关财产抵押给信达兰州办，并在60日内办理抵押登记手续。但2004年1月8日，盐化总厂被永靖县人民法院裁定宣告破产还债，双方未办理抵押物登记手续。为追索欠款，信达兰州办向甘肃省高级人民法院提起诉讼，请求判令亚盛集团立即偿还借款 20 520 212.94元及延期还款利息，并承担诉讼费用。

一审庭审中，信达兰州办针对亚盛集团的答辩理由提出，《债务重组协议》经信达总公司批准，是三份协议中唯一生效的。此后签订的《债务重组补充协议》、《不良贷款债权转让协议》是附生效条件的合同，因信达兰州办减免100万元以上的债务，必须经信达总公司批准，《债务重组补充协议》和《不良贷款债权转让协议》未被批准，因此未生效，双方均未实际履行，亚盛集团不能主张同时履行抗辩权。信达兰州办与盐化总厂约定的抵押财产属应当办理抵押登记的财产，双方约定在60日内办理登记手续，但10日后盐化总厂向甘肃省永靖县人民法院申请破产。

甘肃省高级人民法院经审理认为，信达兰州办从建行办事处受让债权后，于 2000年11月20日和亚盛集团、盐化总厂签订的《债务重组协议》是当事人意思的真实表示，且经信达总公司批准，满足了合同约定的生效条件，为有效合同。亚盛集团亦按合同的约定履行了部分义务。以后，信达兰州办考虑盐化总厂“因生产经营情况不好等原因造成未能如期执行协议”，经协商，三方于2002年12月26日签订了《债务重组补充协议》，同时约定由信达兰州办上级部门批准后作为协议的生效条件。亚盛集团按此协议向信达兰州办支付了200万元。2004年1月，因盐化总厂被宣告破产，亚盛集团和盐化总厂债务重组失败，信达兰州办又与亚盛集团于2003年12月签订了《不良贷款债权转让协议》。该协议约定，转让价

格整体作价1120万元，扣除 2003年12月29日前已支付的800万元，余款在协议签署之日起十日内一次性全数汇到信达兰州办账户。协议仍约定须经信达总公司批准后生效。协议签订后，亚盛集团于同年12月30日向信达兰州办付款 200万元。但约定的其他义务双方均未履行。2004年4月8日的《会谈纪要》对上述协议进一步予以明确。

综观本案的事实，除2000年三方签订的《债务重组协议》经约定的信达总公司批准生效外，2002年签订的《债务重组补充协议》、2003年签订的《不良贷款债权转让协议》确无证据证明业经信达总公司批准，客观上形成了效力待定的合同。信达兰州办关于《债务重组补充协议》、《不良贷款债权转让协议》未生效的理由成立。但现仅以生效的《债务重组协议》确定双方的权利义务，支持信达兰州办的主张，显然对亚盛集团有失公正。效力待定的合同中，负有促成合同生效的主体应积极履行义务，而不应在已取得合同利益后以合同效力待定再予以抗辩，否则将构成对诚实信用原则的违反;其次，信达总公司对《债务重组协议》批复同意的证据证明，协议约定上报批准的义务应当由信达兰州办履行，信达兰州办无证据证明其上报未被批准的事实，也无证据证明其告知过亚盛集团合同不生效，导致协议不生效的责任不能归咎于亚盛集团;第三，从亚盛集团对合同的履行情况来看，其在三份协议签订后均履行了部分义务，该付款行为证明亚盛集团相信协议约定的生效条件可能成就;第四，亚盛集团按“未生效”的协议履行了部分义务，信达兰州办事实上也实现了部分债权，再依据《债务重组协议》由亚盛集团承担责任有失公允。因此，信达兰州办以《债务重组补充协议》和《不良贷款债权转让协议》未生效，应按照《债务重组协议》要求亚盛集团承担还款责任的依据不足，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：驳回信达兰州办的诉讼请求。一审案件受理费67 600元，诉前财产保全费51 300元，由信达兰州办负担。

信达兰州办不服甘肃省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院认定事实错误。1.2000年11月 20日签订的《债务重组协议》是附条件生效的协议，也是附条件减免债务的债务重组协议，同时也是亚盛集团书面承担保证责任的担保协议。协议中约定了债务减免条件，同时也约定了在违反债务减免条件后的处理方式。在亚盛集团未按约定偿还欠款，违反了协议约定的债务减免条件后并不会导致重组协议失效，而仅是导致债务重组协议中的减免条款作废，亚盛集团依旧应当按照协议确定的保证条款履行保证责任。

2.2002年12月26日签订的《债务重组补充协议》并不废止原债务重组协议。3.2003年12月信达兰州办与亚盛集团签订的《不良贷款债权转让协议》仅为一份意向性草签协议，从2004年4月8日的《会谈纪要》中双方仍在就该协议进行协商洽谈就可以看出，亚盛集团也未依照该协议履行任何付款义务。4.根据财政部2000年11月8日公布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》(以下简称《资产处置管理办法》)的规定：“涉及100万元(含100万元)以上的资产处置损失(按单个债务人全部债务合并计算，下同)的资产处置方案，必须经公司资产处置专门审核机构审查通过后，由公司总裁批准”，信达兰廾1办与亚盛集团签订的协议须经信达总公司批准后生效，因此信达兰州办与亚盛集团在草拟的《不良贷款债权转让协议》中第七、八条明确约定：“亚盛集团应在协议签署 10日内向信达兰州办支付320万元，如本合同因故未能执行，已付款作为甘肃省盐锅峡化工总厂支付的还款由甲方(信达兰州办)收取。”

二、原审判决适用法律不当。亚盛集团同信达兰州办之间签署的《债务重组协议》中约定了承担连带保证责任，应当适用《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)予以确认。保证责任期限中约定的“保证期间为本协议生效之日起，直至本协议规定的新还款计划最后一期款全部还清为止”，依据《担保法》的规定应视为约定不明确，该保证期间为主合同履行期届满之日起两年，因此，亚盛集团作为连带责任保证人的保证期间应当为《债务重组协议》确定的履行期届满之日起两年，即 2003年12月20日至2005年12月

20日。亚盛集团应当依照该协议履行连带保证责任。综上，请求撤销原判，判令亚盛集团偿还信达兰州办借款20 520 212.94元及延期还款的利息并承担本案诉讼费用。

亚盛集团答辩称：《不良贷款债权转让协议》签订后，信达兰州办怠于履行该债权所涉及的从权利。信达兰州办与盐化总厂债务重组财产抵押合同中的抵押权，由于信达兰州办拒绝履行，使该从权利没有转移至亚盛集团名下。亚盛集团根据相关法律规定拒绝履行自己剩余款项的支付义务。现盐化总厂已经破产，该部分抵押资产已经按照相关规定进行了处理，致使亚盛集团所应当享有的抵押权已无实现的可能，信达兰州办的行为构成违约。《不良贷款债权转让协议》已经具备了合同生效的全部条件，且当事人已经开始履行，信达兰州办也接受了亚盛集团的履行。该合同具备表见代理的特征，应为有效合同。信达兰州办没有履行《不良贷款债权转让协议》的报批义务，亦未告知亚盛集团该合同未获批准，即使该份合同未生效，信达兰州办也应承担缔约过失责任。本案所涉三份协议是双方当事人在协议一致的基础上对相关协议进行变更而达成的新协议。新协议生效后前一份协议的效力被新协议所代替，双方应以《不良贷款债权转让协议》内容来履行各自权利、义务。综上，原审判决正确，请求予以维持。

本院二审查明，2000年《债务重组协议》、2002年《债务重组补充协议》、2003年《不良贷款债权转让协议》签订后，信达总公司批准了《债务重组协议》，后两份协议未获信达总公司的批准。2000年11月8日，财政部以财金[2000]122号通知向金融资产管理公司发布的《资产处置管理办法》第七条规定：“涉及100万元(含100万元)以上的资产处置损失(按单个债务人全部债务合并计算，下同)的资产处置方案，必须经公司资产处置专门审核机构审查通过后，由公司总裁批准”。

本院认为：本案争议的焦点为《债务重组协议》、《债务重组补充协议》和《不良贷款债权转让协议》的效力认定以及亚盛集团所应承担的责任问题。

亚盛集团本案应承担的债务源自其与盐化总厂签订的承担债务方式的兼并协议，由于盐化总厂已经破产，信达兰州办只能向亚盛集团主张债权。2000年11月20日，信达兰州办与盐化总厂、亚盛集团三方签订的《债务重组协议》主要约定，将盐化总厂全部债务减免为1600万元，分期在 2003年12月20日以前还清，亚盛集团对债务承担连带清偿责任;协议经三方签字盖章并经信达总公司批准后生效。同年12月15日，信达总公司批复同意。2000年12月和2001年12月，亚盛集团分别向信达兰州办各付200万元，部分履行了协议约定义务。根据以上事实，《债务重组协议》经当事人协商达成，是各方的真实意思表示，所约定的内容没有违反法律规定并已经信达总公司批准，满足了合同约定的生效条件，双方已部分履行了协议，故该协议合法有效。因盐化总厂生产经营情况等原因，信达兰州办只实现了400万元债权，尚欠 1200万元到期债权，三方在2002年12月签订了《债务重组补充协议》，进一步确认《债务重组协议》的内容。约定由盐化总厂、亚盛集团在当月28日前归还现金200万元，剩余1000万元以亚盛集团拥有的上市公司国有法人股抵顶，如抵债股票不能如期过户，则仍以现金还款。协议签订后，亚盛集团当月30日向信达兰州办付款200万元，其他义务均未履行。因《债务重组补充协议》所约定的内容是对《债务重组协议》的确认和补充，尽管信达总公司对《债务重组补充协议》未履行批准手续，但约定内容没有超出已经信达总公司批准并生效的《债务重组协议》范围，故《债务重组补充协议》合法有效。由于盐化总厂进入破产程序，2003年 12月信达兰州办又与亚盛集团在《债务重组协议》和《债务重组补充协议》的基础上，签订了《不良贷款债权转让协议》。双方约定，亚盛集团以1120万元收购信达兰州办对盐化总厂的全部债权;扣除支付的800万元，剩余320万元由亚盛集团10内一次付清;信达兰州办将其对盐化总厂抵押担保权利转移给亚盛集团。协议

签订后，亚盛集团向信达兰州办又付款200万元，使得其偿还信达兰州办债务总额达到800万元，但其余320万元债务尚未履行。由于，第一、《债务重组协议》是在《资产处置管理办法》发布之后签订的，信达总公司对《债务重组协议》的批准行为，应当是根据《资产处置管理办法》作出的。信达总公司的批准行为，赋予了信达兰州办处置盐化总厂债务的权利。第二、信达兰州办不是独立的法人而是信达总公司的分支机构，负责处置信达总公司在甘肃省境内的不良资产。在信达总公司批准《债务重组协议》以后，信达兰州办获得了处置盐化总厂债务的概括性授权，凡是信达兰州办以自己名义签订与处置盐化总厂债务相关的协议没有超出概括性授权范围。第三、《不良贷款债权转让协议》虽然将盐化总厂的债务从已经批准的《债务重组协议》确定的1600万元减少到1120万元，所降幅度达到了《资产处置管理办法》规定的100万元报批额度，但因该《资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章，而非对市场经济中所有主体作出的规定，也非法律禁止性的规定，故不能仅以该规定而当然确认《不良贷款债权转让协议》未生效，还必须以资产管理公司是否履行了内部审批手续或者应当履行审批程序而认定。第四、《不良贷款债权转让协议》虽约定了信达总公司批准后生效的条件，但因批准协议是信达总公司与其分支机构信达兰州办内部的审批程序，且合同约定了信达兰州办单方促使合同生效的义务，故信达兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方，以使协议不发生法律效力。如果一方既未履行合同义务又以内部程序使得效力待定的合同未生效，而获得合同未生效后的更大利益，这将使得尤其是本案信达兰州办已经取得对盐化总厂债务处置的概括性授权以后，在《债务重组协议》和《债务重组补充协议》的基础上，当盐化总厂进入破产程序后才与亚盛集团签订的《不良贷款债权转让协议》，故信达兰州办应积极向信达总公司提出申请，即使信达总公司没有批准，也应当及时通知亚盛集团。但是，从2003年 12月签订协议到2005年10月提起诉讼长达近两年的时间，信达兰州办是否向信达总公司报批、是否获得批准均没有通知亚盛集团。第五、《不良贷款债权转让协议》是经过双方协商签订的，约定内容没有违反法律规定，也没有损害他人合法权益，并且亚盛集团为此又支付了200万元，部分履行了该协议。综上，合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，信达兰州办关于《不良贷款债权转让协议》仅为一份意向性草签协议且未经过信达总公司批准，没有发生法律效力的上诉主张，因与事实和其应承担的义务要求不符，本院不予支持。

信达兰州办认为《债务重组补充协议》、《不良贷款债权转让协议》是附生效条件的合同，因没有经过信达总公司批准，没有发生法律效力，其依据《债务重组协议》起诉亚盛集团，诉请判决亚盛集团偿还扣除已经支付800万元的原盐化总厂全部债务20 522012.94元及利息。虽然信达兰州办的诉讼请求不是依据《不良贷款债权转让协议》提出的，但其请求包括了亚盛集团所应承担的债务，故本案依据《不良贷款债权转让协议》审理信达兰州办与亚盛集团之间的债权债务关系，没有超出信达兰州办的诉讼请求范围。亚盛集团答辩称《不良贷款债权转让协议》已经具备了合同生效的全部条件，本院予以支持。盐化总厂破产导致《不良贷款债权转让协议》约定的抵押资产未能转移至信达兰州办名下，从而未能实现向亚盛集团转移抵押担保权利的合同目的。因该事实不以信达兰州办意志所决定，也因《不良贷款债权转让协议》中提示了亚盛集团所购债权存在的风险，故亚盛集团不能以未实现抵押担保权利而对抗其根据《不良贷款债权转让协议》所应承担的义务。故本院对亚盛集团关于其不承担剩余债务和维持原审判决的答辩请求不予支持。

综上，原审认定《债务重组补充协议》和《不良贷款债权转让协议》未生效不当，判决驳回信达兰州办的诉讼请求错误，本院子以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院(2005)甘民二初字第56号民事判决;

二、甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司向中国信达资产管理公司兰州办事处偿还320万元本金及其利息(自2004年 1月10日起至给付之日止按照中国人民银行同期逾期贷款利息标准计付)。

上述给付款项于本判决送达之日起十五日之内给付。逾期给付加倍支付迟延履行期间的利息。中国信达资产管理公司兰州办事处申请强制执行的期限为收到本判决书后六个月。一审案件受理费67 600元，诉前保全费51 300元，共计118 900元，由甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司负担 23 780元，由中国信达资产管理公司兰州办事处负担95 120元。二审案件受理费 67 600元，由甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司承担13 520元，由中国信达资产管理公司兰州办事处承担54 080元。

本判决为终审判决。

审判长 贾纬

代理审判员 沙玲

代理审判员 苑多然

二00七年七月二十三日

书记员 袁红霞

第四篇：中国东方资产管理公司天津办事处债权转让协议

债权转让协议

编号：2008－

甲方：中国东方资产管理公司天津办事处

住所地：天津市和平区郑州道27号

负责人：李娟职务：总经理

乙方：

住所地：

法定代表人：职务：

鉴于1：

天津创业(集团)有限公司（下称“债务人”）与原中国工商银行天津市北辰区支行（以下简称“北辰工行”）分别签订了编号为“2000年Ⅰ字第337号、2001年Ⅰ字第020号、2001年Ⅰ字第022号、2001年Ⅰ字第042号、2001年Ⅰ字第043号、2001年Ⅰ字第377号”六份《流动资金借款合同》；

广夏（银川）实业股份有限公司（下称“保证人”）在上述陆份借款合同项下与北辰工行签有保证合同，自愿为债务人在上述陆份借款合同项下的还款承担连带保证责任；

甲方与原中国工商银行天津市分行签订《债权转让协议》，甲方受让了上述陆份《流动资金借款合同》项下债权中除已转让给华融资产管理公司表内利息之外的部分以及相关担保权益，并履行了相关的告知义务，现甲方成为上述陆份合同项下的债权人及担保权人。鉴于2：

债务人与原中国建设银行天津分行河北支行（下称“河北建行”）签订“97年营外信1号《外汇流动资金借款合同》；鉴于保证人在上述借款合同项下与河北建行签有保证合同，自愿为债务人在上述借款合同项下的还款承担连带保证责任；

河北建行与中国信达资产管理公司天津办事处（下称“信达津办”）签订《债权转让协议》，信达津办受让了上述借款合同项下的债权及其相关担保权益；

甲方与信达津办签订《债权转让协议》，甲方受让了上述借款合同项下的债权以及相关担保权益，并履行了相关的告知义务，现甲方成为上述合同项下的债权人及担保权人。鉴于3：

保证人已制定“利用资本公积金定向转增股本用于解决债务问题的方案”（下称“以股抵债方案”），拟通过以股权抵债方案向其特定股东增加股权，保证人保证其特定股东以新增股权用于抵偿债务人及保证人对甲方所负有债务；

2008年11月6日，甲方与债务人以及保证人签订《以股抵债协议》。协议约定，甲方在《以股抵债协议》所及股权变更至中国东方资产管理公司名下后，免除债务人、保证人的债务。

鉴于4：

乙方已经对标的债权进行了充分且全面的调查和必要的了解，对标的债权所存在的风险进行了充分的评估并自愿承担所有的风险；

甲方已将上述鉴于3中所涉之《以股抵债协议》的全部内容向乙方开示，乙方对该《以股抵债协议》的全部内容已充分理解并自愿承担所有的风险；

乙方在充分理解受让不良资产风险的基础上，明确提出以现金方式受让甲方对债务人享有的上述债权及相关担保权益。

有鉴于上，根据相关法律的规定，经平等协商，在反对不正当竞争和杜绝商业贿赂的前提下，甲乙双方就上述债权转让事宜达成一致意见，特订立本协议，以昭信守。

第一条 债权数额

甲乙双方确认，截止至2007年3月31日，甲方对债务人享有金额为193,848,399.32元人民币的债权。其中包括：债权本金118,001,669.72元人民币、利息75,846,699.60元人民币。

第二条 担保权益

在2001年Ⅰ字第020号、2001年Ⅰ字第377号《流动资金借款合同》项下，保证人与北辰工行签有2000年Ⅰ字第315号《最高额保证合同》，保证人自愿为债务人与北辰工行在2000年8月7日至2001年8月6日之间签订的总额在4,000万元之内的借款，承担连带保证责任。

在2000年Ⅰ字第337号《流动资金借款合同》项下，保证人与北辰工行签有99年Ⅰ字第285号《最高额保证合同》，保证人自愿为债务人与北辰工行在1999年11月10日至2000年11月1日之间签订的总额在6,000万元之内的借款，承担连带保证责任。

在2001年Ⅰ字第022号、2001年Ⅰ字第043号、2001年Ⅰ字第042号《流动资金借款合同》项下，保证人与北辰工行签有2001年Ⅰ字第022号《最高额保证合同》，保证人自愿为债务人与北辰工行在2000年11月1日至2001年10月31日之间签订的总额在6,000万元之内的借款，承担连带保证责任。

在“97年营外信字第1号”《外汇流动资金借款合同》项下, 保证人与河北建行签有97年营外信字第1号《中国建设银行（贷款）保证合同》，自愿为债务人的还款承担连带保证责任。

第三条 债权转让价款

乙方自愿向甲方支付人民币×××万元（大写：××××元整），作为乙方购买本协议所及债权和担保权益的对价。

第四条 价款的支付期限和方式

（全款最后付款期限不超过2009年4月30日，可具体商谈）

乙方已于本协议签定前向甲方支付保证金1,000万元（大写：壹仟万元整），该保证金将作为确保乙方履行本协议项下义务和遵守保密协议的担保。如乙方违反本协议和/或保密协议的约定，该保证金将不予退还。待乙方严格履行本协议和保密协议后，该保证金经乙方书面申请后可以作为最后一期还款的一部分。

付款方式为：现金支付或转帐至甲方指定帐户，甲方指定帐户：

开户行：中国银行股份有限公司天津国际大厦支行

户名：中国东方资产管理公司天津办事处帐号：8559-07***1

第五条 债权及担保权益的转移

在甲方全额收到本协议第三条所列债权转让价款后，甲方将本协议所及债权及相关担保权益转让给乙方，乙方将取代甲方成为天津创业(集团)有限公司的债权人和广夏（银川）实业股份有限公司的担保权人。在乙方付清本协议第三条所列债权转让价款之前，甲方仍享有本协议所及债权和担保权益，相关债务人、担保人仍应向甲方履行义务。

甲方于全额收到本协议第三条所列债权转让价款之日起七个工作日内，向乙方交付其掌握的债权证明文件。由于乙方原因未按约定时间接收，甲方不承担交付之日起资产文件损毁、灭失的风险。甲方移交的文件仅以甲方现有档案为限，且甲方不对相关文件的瑕疵承担任何责任。甲方不对该等债权转让后变更诉讼或申请执行主体产生的风险承担任何民事责任。

第六条 标的债权转化资产的移交

鉴于甲方已与债务人以及保证人签订《以股抵债协议》，故标的债权已转化为甲方在抵债协议项下享有的权利，现甲方将该抵债协议项下的全部权利义务转让给乙方。依据相关政策以及该抵债协议的约定，抵债股权只能变更至中国东方资产管理公司名下且该抵债股权须12个月后方可解除限售。因此，甲乙双方在此确认：

1.乙方自愿受让《以股抵债协议》项下甲方的权利义务；

2.乙方无条件接受《以股抵债协议》的全部条款；

3.尽管乙方因忠实履行本协议而成为新的债权人，但作为新债权人的乙方对抵债人将相应

股权变更至中国东方资产管理公司名下不执异议；

4.乙方同意在《以股抵债协议》所及股权变更至中国东方资产管理公司名下后，免除债务

人、保证人的其余债务；

5.当抵债股权解除限售之后，乙方开始享有下列权利：有权要求甲方将相应抵债股权变更

至乙方名下，或者指令甲方将抵债股权公开转让并将相应转让价款移交乙方；

6.当甲方将相应抵债股权变更至乙方名下或将抵债股权转让价款移交乙方后，甲方在本协

议项下的义务全部履行完毕；

7.因上述第5款所及变更股权而发生的全部税费应由乙方另行承担；

8.因上述第5款所及股权转让而发生的全部税费应由乙方另行承担，且甲方有权自股权转

让款中直接扣除。

第七条 不保证

无论本协议已做出何种约定，但甲方不保证抵债股权可上市流通并获得收益，上述不

能过户风险、不能交易风险以及抵债股权无法获得收益的风险均由乙方自行承担。如果出现不能过户和不能交易风险，甲方将协助乙方行使股东权利。

第八条 通知

依据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，债权的转让，应当通知债务人、担保人，否则该债权转让对债务人不发生效力。双方确认，由乙方负责将本协议所及的债权转让事宜通知相关债务人及其担保人并承担相关费用。甲方于本协议第三条所列债权转让价款付清之日起五个工作日内，公告债权转让事宜，公告费用由乙方承担。

第九条 违约责任

如乙方发生违约行为，则甲方有权分别或同时采取下列措施：

1.单方解除本协议；

2.乙方支付的定金和/或保证金不再退回；

3.要求乙方继续履行本合同并支付逾期付款利息，逾期付款利息以乙方逾期付款额为

基数、按人民银行公布的逾期贷款利率计算；

4.要求乙方赔偿损失；

5.要求乙方赔偿甲方为主张权利而付出的必要费用，该费用包括但不限于：鉴定费、评估费、拍卖费、调查费以及聘请律师的费用。其中聘请律师的费用一项，只要不超过受聘律师注册执业地的最高收费标准，皆属合理。

若甲方选择单方解除本协议，则甲方只需按照乙方所确认的送达地址和收件人、通过EMS寄出解除本协议的书面通知。该通知到达该地址时，无论是否被签收，本协议立即解除。乙方基于本条约定所确认的送达地址和收件人为：

地址：；邮政编码：;收件人：；联系电话：。

第十条 特别约定

如在《以股抵债协议》项下股权已抵偿至中国东方资产管理公司名下后，乙方未按照本协议第三条、第四条之约定，如期、如数支付债权转让价款，则乙方应按照本协议第九条之约定承担相应违约责任，甲方不再退还乙方所支付的保证金。如此时乙方已部分支付债权转让价款，则视为乙方对本协议的部分履行，该部分债权转让价款甲方亦不再退还，甲方应按照本协议第六条第5项之约定履行相应义务。

第十一条 本协议解除后的效力

当甲方按照本协议第七条的约定单方解除本协议后，甲方即可另行将本协议所及债权及担保权益转让他人，或向相关债务人、担保人追索债务。

第十二条 争议的解决

本协议的订立、效力、解释、履行及争议的解决，均适用中华人民共和国法律。因本协议引起的，或与本协议有关的任何争议，均应提交至甲方所在地有管辖权的人民法院裁决。

第十三条 协议的生效

本协议经甲乙双方签章后生效。

第十四条 附则

本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。

（以下无正文）

甲方：中国东方资产管理公司乙方：

天津办事处

负责人或授权代表：法定代表人或授权代表： 签约时间：2008年[]月[]日

签约地点：天津市

第五篇：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

【裁判摘要】

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2005）民二终字第200号

上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司石家庄办事处。

负责人：张国英，该办事处主任。

委托代理人：安红敏，河北冀立律师事务所律师。

委托代理人：刘爱强，河北冀立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国-阿拉伯化肥有限公司。

法定代表人：陈力华，该公司董事长。

委托代理人：王清华，河北济民律师事务所律师。

委托代理人：卢春秀，北京市正合律师事务所律师。

原审被告：河北省冀州市中意玻璃钢厂。

法定代表人：王立虎，该厂厂长。

委托代理人：周世豪，河北冀州市双冀律师事务所律师。

上诉人中国信达资产管理公司石家庄办事处（以下简称信达石办）为与被上诉人中国-阿拉伯化肥有限公司（以下简称中阿公司）及原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂（以下简称冀州中意）借款担保合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，约定：借款金额182万美元，借款用途为河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）项目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率为浮动利率，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意。

1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，内容为：“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力”。

借款到期后，借款人和担保人均未偿还。省建行进行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳红军在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年11月16日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999年12月3日，省建行与信达石办签订了《债权转让协议》约定：省建行将借款人冀州中意截至1999年9月20日贷款债权本金182万美元，表内应收利息375 110.75美元，催收利息366 274.01美元转让给信达石办。省建行于1999年12月21日向河北中意发出《担保权利转让通知》（冀建外第4号），河北中意在回执上签字盖章。2000年12月1日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。2002年10月22日，信达石办以公证方式对中阿公司进行了催收。2004年11月19日，信达石办在《河北经济日报》发布债权转让、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信达石办和省建行共同在《河北经济日报》发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。

另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀县财政局（乙方）签订《河北中意玻璃钢有限公司租赁冀县中意玻璃钢厂协议》，约定：由甲方对乙方的中意玻璃钢厂实行租赁。乙方不承担任何经营管理亏损及风险。租赁期为10年（从合营公司批准之日算起）。甲方拥有冀州中意的债权，同时承担原冀州中意合资前的全部债务。

河北中意出具的《河北中意玻璃钢有限公司现状》载明：河北中意于1992年9月3日签约于石家庄，由三方投资建立，即河北省乡镇企业经贸发展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利萨普拉斯集团（丙方）。注册资金为1000万美元。冀州中意所贷182万美元，经省建行向冀州中意要求还本付息未果后，省建行想让河北中意接起这笔182万美元的贷款，即更改贷款人。经几次协调，中阿公司不仅不想改变担保主体，而且想退掉为冀州中意的担保责任，从而未能使该笔贷款转移。为此，在省建行的强烈建议下，河北中意于1995年承诺河北中意对该笔贷款的本息承担无条件还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意《关于将182万美元贷款调至石市中意玻璃钢有限公司的说明》，其内容为：在你厂账上登记的省建行182万美元贷款，系租赁你厂初期由石市中意玻璃钢有限公司代为办理的，是以你厂名义贷入的，因此登记在你厂账上。但根据贷款时石市玻璃钢有限公司对省建行的书面承诺，该笔贷款和利息的归还不由你厂承担，而是由石市中意玻璃钢有限公司负责。该笔贷款已与你厂无任何关系，因此请将该笔贷款及相应利息调回。

河北省高级人民法院审理认为，省建行与被告冀州中意签订的借款合同意思表示真实，形式完备，内容不违反我国法律法规的强制规定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示，且其担保主体资格合法，根据有关司法解释规定，应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式，但根据担保书的承诺，担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时，应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。

在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容，河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保，省建行业已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的内容不同的另一承诺书为依据主张该债务已转移给河北中意不能成立，应以债权人省建行所接受的承诺书内容确定双方法律行为的性质。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。因原告信达石办不同意追加河北中意为被告，对于河北中意是否承担责任，该院不予审理。同时驳回中阿公司提出的鉴定申请。

省建行与信达石办签订的债权转让合同合法有效，信达石办具备原告主体资格。自1998年至2004年省建行和信达石办进行了多次催收，本案自原告起诉时未超过诉讼时效。

该借款是以冀州中意的名义借出并用于河北中意的项目股本投入，冀州中意享有因该投资而形成的股东权益。该笔贷款并非是承租方用于租赁期间产生的贷款，因此应由使用人和受益人冀州中意承担还款义务。还款责任不受冀州中意和河北中意之间项目调整的影响。

综上所述，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院依照上述相关法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十八条之规定，判决：

一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金182万美元，利息2172656.50美元（利息计算至2004年9月21日，之后的利息按中国人民银行规定的同期逾期罚息标准计算至付清之日止）；

二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。案件受理费87553元由被告冀州中意负担。

信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民法院有关司法解释规定，是完全错误的。

一、一审判决认定“在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行过协商，但因中阿公司拒绝担保未果”没有法律依据。作出上述认定的唯一证据《河北中意玻璃钢有限公司现状》是孤证，且存在瑕疵，而且出具人河北中意与原审被告冀州中意存在利害关系。省建行从未与任何单位协商过变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人。并不意味着放弃了对被上诉人中阿公司的担保债权。

二、一审判决认定“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达公司已经放弃了对中阿公司的担保债权”，没有任何事实依据。作出上述认定没有一份由省建行同意变更或解除被上诉人担保责任的明确的意思表示，没有任何直接证据。而且，原审被告冀州中意和被上诉人中阿公司在原审中主张的均是“债务转移”，而从未提出过担保人变更的抗辩，一审法院也未将其列为法庭调查的重点，未进行质证。一审法院擅自以未经法庭调查和充分质证的理由来认定案件的关键事实，显然是违反法定程序的行为。

三、一审判决以省建行和上诉人未向被上诉人中阿公司主张权利为由认定省建行和上诉人“已经放弃了对中阿公司的担保债权”严重违反了最高人民法院法（2002）144号通知的规定。

四、河北中意出具承诺书后，无论是省建行还是信达石办，都没有放弃过对被上诉人中阿公司的担保债权。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。

被上诉人中阿公司答辩称：

一、上诉人称“一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，没有任何事实和法律依据”的说法，没有根据是不成立的。省建行从未向答辩人主张过任何权利，一审判决关于“省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”，的认定是依据充分且直接的证据作出的。但是，答辩人坚持的河北中意向省建行出具的《承诺书》是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。

二、上诉人称一审判决“严重违反了最高人民法院（2002）144号通知的规定”的说法是错误的。更何况，被答辩人所谓的公证催收根本未到达答辩人。本案对答辩人不具备适用最高人民法院（2002）144号通知所规定的条件。因为适用通知的前提是：债权人与相对人存在债的法律关系。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。也就是说，被答辩人从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系。因此，上诉人依据最高人民法院（2002）144号通知及法释（2001）12号中的有关规定是不当的，不能作为对答辩人主张权利的依据。更何况答辩人从未收到过2002年11月19日所谓公证送达的催收通知单。有公证书为证，中阿公司财务部从未有：“韩克建”（签收人）。至于上诉人称：“省建行曾多次向被上诉人中阿公司进行过催收”，是没有根据的。综上所述，一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，认定事实清楚证据充分，是正确的。被答辩人与答辩人不存在对应的债权债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。

原审被告冀州中意陈述称：1.对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉。2.我方认为182万美元，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的，而信达石办提供的承诺书是对河北中意承诺的一个反悔。3.刚收到的信达石办的新证据，说明冀州中意不需要再承担这笔债务。

本院经二审审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：

信达石办向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处为其出具的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件与原件核对无异，其内容为：根据债权转让通知建冀外第4号，应中国信达资产管理公司石家庄办事处的申请，本公证员与公证员王佳铭、中国信达资产管理公司石家庄办事处业务经理巩剑峰于2002年11月19日向担保方中国-阿拉伯化肥有限公司的财务部负责人韩克建送达了《债权担保催收通知书》，并要求上述被送达方在通知书上签字、盖章，均遭拒绝。据此，本公证书证实，该《债权担保催收通知书》确实送达到担保方中国-阿拉伯化肥有限公司。

中阿公司所提交的（2005）秦三证民字第969号《公证书》，其内容为：2005年6月2日，秦皇岛市第三公证处对中阿公司2001年-2003职工在册资料予以公证，中阿公司财务部从未有“韩克建”（签收人）。

本院经审理认为：本案系借款担保合同纠纷。省建行与冀州中意签订的借款合同以及中阿公司出具的不可撤销担保书系各方当事人的真实意思表示，且形式完备，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。该担保书中未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。

本案中，河北中意在省建行出具的《承诺书》中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号《外汇借款合同》具有同等的法律效力。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。但是，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查的重点，双方在庭审时均未就此问题进行举证和质证，一审法院以此作为认定案件事实的关键，显属不妥。对于上诉人的该项上诉理由，本院予以支持。

根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。对被上诉人中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

根据本院法释（2001）12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条之规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上公布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”省建行和上诉人信达石办分别于2002年11月19日以公证催收的方式，2004年4月2日以报纸公告催收的方式向被上诉人中阿公司主张过权利。按照该规定，即使省建行和上诉人信达石办没有向其通知债权转让事宜，法庭也可传唤原债权银行并责令其当庭向被上诉人中阿公司告知债权转让事实。因此，被上诉人中阿公司以债权转让通知未送达为由拒绝承担保证责任的主张不能成立。对于上诉人有关其没有放弃过对被上诉人中阿公司担保债权的上诉理由，本院予以支持。对于被上诉人中阿公司质疑的催收方式问题，根据《民事诉讼法》第六十七条规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项的规定，公证催收方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。上诉人信达石办提交的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件，经与原件核对，其公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，本院对其效力予以认定。中阿公司主张的关于为本公司员工办理社保时不包括韩克建其人，因属事后提供，且该公司是否确有韩克建此人，并不影响公证处公证送达的真实性和有效性，故中阿公司所提交的社保名单之证据，不能对抗2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处出具的（2002）秦证经字第3791号公证书的证明效力，对于中阿公司的抗辩理由，本院不予采信。

本案借款合同签订在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）生效之前，如果当时的法律法规没有规定的可以参照《担保法》的规定，但在《担保法》的规定与当时的法律法规规定不一致的地方，应该适用本案合同签订履行时的法律法规的规定。因此，本案应当适用最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，同时，最高人民法院（2002）144号通知也应作为处理本案的法律依据之一。依据最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条和第29条规定，没有约定保证责任期间或约定不明确的保证合同，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。省建行在1998年7月8日对冀州中意进行催收，即产生了对主债务人冀州中意诉讼时效中断的法律效力，也产生了对担保人中阿公司保证债务诉讼时效中断的法律效力。其后，根据最高人民法院（2002）144号通知的规定，即“对于当事人在《担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任”，上诉人信达石办在该通知发布之日起6个月内，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六个月内，于2002年11月以公证方式向中阿公司进行了催收，从而中断了对担保债权的诉讼时效。其后，上诉人信达石办于2004年4月2日在《河北经济日报》对冀州中意和中阿公司进行了公告催收，再次中断担保债权的诉讼时效。至上诉人起诉时，对被上诉人的担保债权尚在诉讼时效之内。因此省建行和上诉人并未放弃对中阿公司的担保债权，对其上诉请求本院予以支持。

综上，上诉人信达石办要求被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任的请求合理，本院予以支持。被上诉人中阿公司提出的由于债务转移，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不再承担保证责任的抗辩理由和上诉人主张权利已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。原判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由，认定被上诉人中阿公司不承担担保责任，属认定事实不当，适用法律错误，应依法予以纠正。

本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十一条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项及第一百五十八条的规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第一项；

二、撤销河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第二项；

三、中国-阿拉伯化肥有限公司对原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂的182万美元借款本金及其利息承担连带清偿责任。

一审案件受理费87553元，由河北省冀州市中意玻璃钢厂承担；二审案件受理费87553元，由中国一阿拉伯化肥有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长

吴庆宝 代理审判员 宫邦友 代理审判员 刘 敏 二00六年一月十八日 书记员

赵穗军