第一篇：当事人提出法律援助申请-

当事人提出法律援助申请-法律援助中心受理审查-决定给与援助-指派法律援助承办人员-通知受援人并与其签订法律援助协议（法院刑事指定辩护除外）-法律援助具体办理-结案归档-决定不予援助，通知申请人并向其说明理由

第二篇：关于无证据当事人申请法律援助的有关问题及

关于无证据当事人申请法律援助的有关问题及“自由裁量审批权”探析

怀柔区司法局 韩廷华 刘佳斌

纵观世界各国，法律援助在保障弱势公民合法权益、发展社会公益事业，实现“公民在法律面前人人平等”，健全完善社会保障体系，健全社会主义法制，保障人权等方面有着极为重要的作用。但在实施法律援助过程中，也遇到了一些问题，值得探索。

一、法律援助实施过程中的“受理困境”

近年来，随着经济社会的高速发展，人们的法律意识不断增强，我们在从事法律援助工作中遇到了一个亟待解决的问题：由于经济地位不对称，受教育程度的差异，法律资源获取的不平衡，导致弱势群体在通过法律程序维权时困难重重，特别是弱势群体在维权时存在着取证难甚至无证可取、无证可用的现象，这在很大程度上影响了法律援助维护弱势群体的实际效果。实际工作中，很多受援人因为不能提供任何有效证据而不能获得法律援助。从我区今年的情况看，截止到10月中旬，区法律援助中心共解答农民工关于劳动报酬类案件咨询236人次，但实际共受理农民工劳动报酬类援助案件35件；共解答农民工关于劳动争议类案件351人次，实际受理农民工劳动争议类援助案件29件；共解答妇女儿童关于家庭暴力相关法律咨询132人次，实际受理妇女儿童关于家庭暴力的维权援助案件16件；老年人各类维权咨询239件，实际受理老年人维权援助案件46件。从以上统计数字可以看出，到区法律援助中心咨询请求援助的较多，实际得到援助的较少。

按照国务院《法律援助条例》第十七条第三款规定：公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交与所申请法律援助事项有关的案件材料。《北京市法律援助条例》第十八条第三款也做了相同的表述。《条例》表述的本意是：符合援助条件的申请人应当提供证明自己合法权益受到侵害的有效证据，如农民工索要工资需要有包工头所出具的欠条或者有包工头签字的出工记录；确认劳动关系的案件申请人应该提供能证明和雇主存在劳动关系的证据，如考勤表、工服、工牌等。

但是在实际工作中，许多当事人拿不出有效证据证明自己的合法权益受到了侵害。例如农民工索要劳动报酬的案件，从今年法援中心受理咨询求助的农民工进行分析，在236人次中只有35人能够提供有效证据，证明包工头存在着拖欠工资的事实，占咨询求助总人数的14.8%；劳动争议类案件能提供有效证据的占该类求助总人数的8.26%；妇女儿童家庭暴力维权案件能提供有效证明的占该类求助总人数的12.1%。从以上数据可以看出，法律援助中心在对援助案件受理方面存在着一个问题，我们称之为“法律援助受理困境”，即：《条例》规定的法律援助案件受理条件和法律援助本意存在偏差，也就是说，目前法律援助受案的相关规定在一定程度上不符合我国法律援助工作的实际情况。法律援助的本意是维护弱势群体的合法权益，维护社会的公平正义，虽然法律援助中心不能保证前来寻求法律援助的每个人的陈述都是客观真实的，但目前的实际情况确实存在着很大一部分符合法律援助条件的当事人、特别是农民工维权案件当事人因为拿不出有效的证据被挡在了法律援助门槛之外。

二、出现“受理困境”的原因分析

目前法律援助出现“受理困境”，主要有以下两方面原因：

（一）法律援助制度规定自身存在不足。由于立法存在着“滞后性”，2003年颁布实施的《法律援助条例》和2009年颁布实施的《北京市法律援助条例》已经有部分内容不再适用现在法律援助工作的实际情况。对于“受理困境”的出现，《条例》对当人自己提供相关证明材料的规定，本意是秉持程序合法化原则，让法律援助工作有章可循，提供援助有据可依，但在实际工作中，我们认为这些规定与立法初衷不能完全一致，而是在很大程度上妨碍了法律援助对弱势群体合法权益的保护。

（二）争议双方地位的不对等性造成了弱势群体取证难问题。弱势群体不论在受教育程度、获取法律知识渠道，还是在维权意识方面，都存在着程度不同的差距，特别是农民工维权案件，由于雇主在雇佣关系中占有绝对的主导地位，且雇主可以通过聘请法律顾问、雇用专职法务人员等方式来规避、甚至采取种种恶劣手段逃避法定义务，因此受雇方完全处于一种弱势地位。例如有的企业虽然与劳动者签订了劳动合同，但只要求劳动者在合同上签字，而不将劳动合同交予劳动者保管，而劳动者也不知道具体合同内容，劳动者为了获得工作机会只好接受此类不公平条件，一旦双方出现劳资纠纷劳动者甚至不能拿出劳动合同证明双方存在劳动关系。而在农民工讨薪案件中，由于工程的层层转包，有的农民工连为谁干活、谁为其支付工资都不知道，更不要说要求雇主为其出具工资欠条了，一旦弱势群体合法权益遭受侵害，才找到法律援助机构寻求帮助，而此时仅仅通过弱势群体自身提供证据已经相当困难。

基于以上的原因，弱势群体因为自身的劣势地位，既不能有效取得对自己有利的相关证据，又因为没有相关证据证明受侵害事实的存在，从而无法获得法律援助的帮助，这就使一部分弱势群体维权完全陷入维权困境，这个困境类似于哲学上的“先有鸡还是现有蛋”的问题，真正得让弱势维权陷入了“死循环”。

三、当前针对“受理困境”的应对措施

我们认为，正因为大多数的弱势群体无法拿出有效地证据维护自己的合法权益，才需要法律援助律师、法律工作者帮助弱势群体搜集有效证据，切实维护弱势群体的合法权益，这才是法律援助的真正意义所在。但是，由于现行法律法规的限制，没有有效的证据就无法为当事人提供法律援助，有时候即使为当事人提供法律援助但由于没有有效证据在人民法院也无法获得立案，法律援助所能发挥的作用被大大地限制。针对该“困境”，我区法援中心采取了一系列措施，最大限度的维护弱势群体的合法权益，具体有以下做法：

（一）援调结合，由区法援中心出面为弱势群体与对方当事人进行调解，通过非诉手段维护当事人合法权益。如遇当事人无法提供法律援助有效证据的案件，法援中心根据案件实际情况，由中心工作人员对双方当事人进行调解，通过调解维护弱势群体的合法权益。但是调解本身具有一定的局限性，必须在双方当事人同意的情况下进行，而且由于侵权方大多在侵害他人合法权益之前对相关法律知识进行了充分了解，所以大多不同意调解，即使同意调解最终的结果也很难如愿以偿，并且调解工作非常复杂，因此通过调解达到维护弱势群体合法权益案件较少。

（二）对于农民工、老年人维权案件，当事人拿不出有效证据的，交由案件属地司法所先行介入，由司法所利用当地行政资源优势，为当事人搜集有利证据，待证据收集齐全后，再由区法援中心将援助案件指派到司法所，由司法所公益法律服务工作者通过诉讼程序维护弱势群体的合法权益，这种做法在援助工作中取得了一定的效果。

（三）法援中心遇到重大、疑难案件时，当事人无法提供有效证据证明的，或者超出法律援助案件受案范围的，经法援中心集体研究决定，再报主管领导批准，特事特办，由律师提前介入，由律师为当事人搜集证据，为当事人进行维权。这种做法在今年取得了一定的实效，如怀柔镇一名孤儿，其父母名下的房屋被其亲属占据，其手中没有有效证据，法援中心特事特办，超出援助范围，指派律师为其搜集证据，维护其合法权益。但是特事特办毕竟只能针对极少数案件，在前来寻求帮助的人员中属于个案，且中心对特事特办的当事人以及案情有着及其严格的把关，中心需要对此承担相应责任，而且由律师提前介入搜集相关证据需要耗费律师大量精力，如律师搜集不到相关证据也不能进入法律援助程序，中心也无法为律师发放援助补贴，律师积极性不高。

以上三种方法是我区法援中心对无法取得有效证据的当事人提供援助的一些做法，但这些方法都是在现有的法律法规体系下进行的一些尝试，虽然都取得了一定的效果，但是对于广大需要法律援助的弱势群体来讲还远远不够，要从根本上解决法律援助的“受理困境”问题，还应该从制度层面对弱势群体维权给予保护。

四、对于 “受理困境”实行法律援助工作人员“自由裁量审批权”的制度探析

从根本上来讲，造成目前法律援助“受理困境”的根本原因，在于目前现行的法律援助有关规定与当前法律援助实际不相吻合，解决这一问题的根本方法就是修改目前现行的相关法律援助法律法规，扩大法律援助的范围也是党的十八届三中全会公报、十八届四中全会决定中明确提出的，但我们认为单纯扩大法律援助的受案范围，还是不能完全解决实际工作中出现的新问题，法律援助要从根本上切实维护弱势群体的合法权益，维护社会的公平正义和稳定，需要比照法官在审理案件中的“自由裁量权”建立一套“法律援助案件受案自由裁量权”体系，对在法律援助实际工作中随时可能出现的新问题，进行动态管理，加以解决。下面就是我们对“法律援助案件受案自由裁量权”制度一些思考。

（一）法律援助案件受案自由裁量权制度的一些基本构想。

1、对于受援人范围，应该严格按照有关规定审查受援人是否符合经济困难标准，要求当事人出具低保证、孤儿相关证明、一二级残疾证或者镇乡、街道出具的经济困难证明。当事人是否符合经济困难标准通过目前的技术手段即可解决，目前可以通过民政局部门对当事人的详细经济情况进行查询，下步法援中心应与民政局部门进行沟通协商，将民政部门的查询系统与法律援助受理系统实行网络连接，以确保申请法律援助的当事人符合法律援助规定的经济困难标准。

2、对于申请援助的受案范围，应当以相关法律、法规、文件的规定为原则，根据当事人、案情的不同特点，受理法律援助申请的工作人员可享有一定的“自由裁量权”，即受理法律援助申请的工作人员可在一定范围内拥有超过相关文件规定的法律援助受案范围的权限。但此类案件的受理，必须经过法律援助中心工作人员、法律援助律师进行集体协商决定是否给予法律援助，再报主管领导进行审核，待审核通过后进入诉讼维权通道。

3、对于当事人无法提供有效证据，采取以下措施。首先由律师、中心工作人员和当事人进行交流，对当事人的案情有了充分的了解，再由律师和中心工作人员对相关案情进行评估，评估的主要内容是案件是否属于援助范围、由律师、法律援助工作者为其进行调查取证是否具有可行性。中心工作人员经评估认为可以为该无有效证据的申请者提供法律援助的，需形成可裁行性评估报告，并行使自己的“自由裁量权”，对该法律援助申请事项先予受理，再将评估报告交由中心全体人员共同审核，全体工作人员一致同意后再交由主管领导进行审批。

（二）对于行使自由裁量权可能出现问题的解决办法。

1、建立自由裁量权集体负责制。通过工作人员行使“自由裁量权”受理并指派的法律援助，大多是不符合法律援助规定的援助事项范围或者当事人拿不出有效证据来证明自己的合法权益受到侵害的案件，如只让行使“自由裁量权”的工作人员一人去承担辨识是否应当为其提供法律援助的责任并对此产生的不利后果负责，是对工作人员的不负责任，也是对真正需要援助的弱势群体的不负责任。我们认为行使自由裁量权应由受理人员形成报告，交由全体工作人员共同进行审核，由中心工作人员集体对案件负责。

2、建立“自由裁量权”终身负责机制。对于在工作中可能出现的工作人员利用自由裁量权弄虚作假，为亲友办理虚假的法律援助，应当比对检察官、法官办案终身负责制，制定法律援工作人员办理法律援助案件终身负责制，强化责任意识，有效防止可能出现的弄虚作假现象。

3、完善律师办案调查取证补贴机制。在现行的法律援助补贴机制下，律师想要获得法律援助补贴必须是其承办案件有了阶段性结果，并上报卷宗才能对律师发放补贴。但如果法律援助工作人员行使“自由裁量权”，为没有有效证据的当事人提供法律援助，就势必造成律师调查取证费用的增加，现行法律援助补贴不足以支付律师进行前期调查取证的支出费用，而且如果经过律师的调查取证不能取得对当事人有利的证据，在现行法律援助补贴机制下律师就无法得到法律援助补贴，这对律师的办案积极性有很大的影响，因此对于这类案件，应增加律师补贴费用。

本文对法律援助“自由裁量审批权”的探讨，是针对目前法律援助实际工作中的种种问题的一些思考，设想还不周全，距离在工作中实际应用还有很大一段距离，期望此文能够给各位从事法律援助的同仁一些启发。

第三篇：法律援助申请

法律援助申请

吉木萨尔县司法局

我叫甘小莉，女，汉族，18岁，家住三台老庄湾村。2010年8月25日15时21分，在X180吉木萨尔县辖区29公里加90米处发生道路交通事故，造成了我奶奶重伤，后经医院抢救无效死亡，我的妈妈当场死亡，我的爷爷当场死亡的重特大交通事故。至使我失去3位亲人，打乱了我平静的生活，现在善后处理已经完成。已经支出一大笔钱，债台高筑，医院还在追债，到现在肇事方没有出一分钱，我本人是一名脑瘫残疾贰级，须专人陪护，我失去了妈妈，没有人监护我。我的家境也不好，父亲在外打工，还有一个弟弟在上学，已无力支付这高昂的费用，被逼无奈，现在家里已经无力聘请律师为我追讨各项医疗费用和我的一切费用，我恳请县司法局能给我法律援助。

申请人：甘小莉

2010年8月31日

第四篇：当事人如何申请破产

当事人如何申请破产？

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定，申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意其破产的文件；其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。债务人申请破产，应当向人民法院提交下列材料：

（一）书面破产申请；

（二）企业主体资格证明；

（三）企业法定代表人与主要负责人名单；

（四）企业职工情况和安置预案；

（五）企业亏损情况的书面说明，并附审计报告；

（六）企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等；

（七）企业在金融机构开设帐户的详细情况，包括开户审批材料、帐号、资金等；

（八）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况；

（九）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间；

（十）企业涉及的担保情况；

（十一）企业已发生的诉讼情况；

（十二）人民法院认为应当提交的其他材料。债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：

（一）债权发生的事实与证据；

（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；

（三）债务人不能清偿到期债务的证据。

第五篇：文书真伪的鉴定申请由何方当事人提出

文书真伪的鉴定申请由何方当事人提出

从司法实践中的常见案例出发，可以看到确定文书真伪由何方当事人提出的确定十分困难。在法律和司法解释对此缺乏明文规定的情况下，依靠司法实践经验实难以对这种举证责任进行合理的分配。借助于比较法上的制度，似乎可以给出合理答案，但这种答案也仅在其本国法律框架内具有语境化的合理性因此，需要回到法律文本，并运用法律解释学以寻求符合现行法秩序的解决方案以规范说、诉讼事实理论为基础的法律解释学分析表明，该问题在中国语境下并非举证责任，而是“证明的必要”问题，其具体承担应当考量案件的具体情境而确定。

在民事诉讼实务中，文书（尤其是私文书）的真伪时常成为攻防双方争议的焦点，并进而影响诉讼的成败。实践中常常出现的情形是，双方当事人及法官都对某文书的真伪需要证明没有疑问，但就谁来证明—具体而言就是谁需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用—的问题却无法达成一致。该问题一般被实务界和学术界称为“文书真伪的举证责任”问题。但笔者的疑问是：它究竟是否一个举证责任问题?如果是，如何去分配举证责任;如果不是，那么它又是何种问题以及如何去确定谁来证明?为避免论述陷入空泛，笔者试从司法实践中的常见案例出发，并运用法律解释学方法切入上述问题。其意义在于，一方面可以对实务中的疑难问题给予学理上的分析与回应，从而找到合适的解决方案;另一方面，通过梳理客观举证责任、主观举证责任等概念与诉讼中的多种事实之间的关联，也可以对我国法律制度与法学研究中对举证责任问题所存在的某些“成见”或误解进行反思与检讨。

一、案例与问题

案例1：某银行与A公司法定代表人崔某签订了借款合同并发放了2.5亿贷款，其后因A公司未偿付贷款而被银行起诉。庭审中，被告A公司主张未签订该借款合同，合同上的印章系崔某使用私刻的假公章所形成。法官认为这种情形下应该对合同上的印章真伪进行鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费?

案例2：原告李某从B公司离职后起诉B公司，其中一项诉讼请求是要求对方给付加班费及25%的经济补偿金共计 1500元。庭审中，李某主张其在职期间存在加班事实，并出示了三张有李某曾任职部门的负责人张某签字的加班申请表进行证明。B公司否认存在加班事实，主张加班申请表上的张某的签名均系伪造。法官认为这种情形下应该对加班申请表上的签名真伪进行笔迹鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费?

上述两个案例并不复杂，类似情形在司法实践中法官或者仲裁员也会反复遭遇。两个案例尽管相似，但在实践中的处理难度却并不相同。案例1一般来说比较好处理，尽管各个法院、法庭甚至不同法官之间在处理该问题上都可能存在差异，会有让原告或者让被告提出鉴定申请并交纳鉴定费用这两种做法。但由于鉴定费用相较于争议标的额来说比例非常低，无论采用哪一种做法一般不会造成当事人的抵触和反对。在这种情况下，“谁应当承担鉴定费用”的问题实际处于一种隐而不显的状态。

而在案例2中，由于单次鉴定费用大约为1000元，三张加班申请表的笔迹鉴定费用合计约3000元。即使只鉴定单张申请表，其费用相对于该项请求的标的额1500元来说也显得非常高昂。在这种情况下，尽管双方都同意进行鉴定来明确案件事实，但一般而言，无论原告还是被告都不会愿意承担鉴定费用，由此出现双方互相推诱的情况。法官此时需要确定：到底谁应当提出鉴定申请并交纳鉴定费用，以及如果该方当事人不提交鉴定申请，是否可以判定其承担举证责任从而做出对其不利的事实认定?该问题在实践中一般被称为“文书真伪的举证责任问题”。

如何解决这一问题?与此关联最为紧密的规范是《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定扔第25条第2款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”通过该条，可以看出当事人对鉴定事项应当承担举证责任，但如何去分配这种举证责任，该条并未给出具体答案。司法实务工作者一般会运用《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（即所谓“谁主张，谁举证，’），以及《证据规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”来予以分配。但我们必须看到，假如原告主张文书为真而被告主张为伪，即意味着针对同一事实（即文书的真伪）同时存在着两种不同的主张。反之亦然。双方都主张，因此依据民诉法第64条的“谁主张，谁举证”，则双方都承担举证责任。适用《证据规定》第2条也面临同样的问题。但民事诉讼法学的主流观点认为，（结果意义的）举证责任只能由一方承担，不能双方都承担，否则根本无法确定何方当事人承担不利后果。由此，“文书真伪的举证责任问题”在现行法框架下似乎难以得到解决。

二、路径选择：实践经验与比较法

从法条出发，《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第2条、第25条对本文提出的问题似乎都束手无策，这应当被视为一个“规整漏洞”，即“依其根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则”。面对这种法律漏洞，法官在处理案件时无法回避而必须寻求恰当的、务实的处理方法。而依笔者的观察，实践中许多法官的做法是从事实的分类上去理解举证责任分配，即肯定某个事实者承担举证责任，而否定者不承担举证责任。比如原告主张被告向他借过钱，由此原告对“借钱”这一事实承担举证责任;而被告主张“没有借”，由此被告对“没有借钱”这一否定性的事实不承担举证责任。这种分配方式似乎合情合理，其在法学理论上也可以找到“消极事实说”作为支撑，而且在实践中的许多情形下也行之有效。

不过，一旦涉及到本文所提到的案例1和案例2，这种方式的弊端就显现出来。因为我们既可以将文书为真视为积极事实（肯定性事实），将文书不为真（为伪）视为消极事实（否定性事实），由此主张文书为真者承担举证责任;但我们同样也可以将文书为伪造视为积极事实，而将文书非为伪造视为消极事实，这样主张文书为伪者也承担举证责任。也就是说，根据语言表达的不同，一个事实既可以被理解为是积极事实，也可以被理解为是消极事实，由此带来的结果是，根本无法确定举证责任到底由何方当事人承担。因此，这种司法实践经验也无助于解决本文提出的问题。

在法规范与实践经验都无法解决问题时，法官可供援引的只有《证据规定》第7条法官酌情裁量分配举证责任的规定。按此，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”当然，法官对举证责任的裁量应当是一种不得已而为之的做法，而不应当成为一种常态——但类似案例2这样的情形在司法实践中又非常普遍一而且如此做法也带来了裁量的随意化和司法不统一的结果。

鉴于法律文本没有提供明确答案，而司法经验对此也缺乏帮助，不少学者主张应当由文书提供者承担举证责任。而究其理论来源，则是德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法上的制度与教义。鉴于德国、日本、我国台湾地区的民诉法上就文书真伪问题的相关制度具有较大的相似性，“本文仅考察日本民诉法上的相关制度。

根据日本《民事诉讼法》及《民事诉讼规则》，当双方当事人对文书是否真实发生争议时，该问题将构成证明的对象（民诉法第228条第1款），当事人如果要否定文书成立的真实性，那么必须阐明理由（规则第145条）。而对于公文书与私文书，立法上做出了不同规定：公文书可以推定是真实成立的（民诉法第228条第2款、第5款）;而对于私文书，提出该文书的当事人必须对此真实予以证明（民诉法第228条第1款），证明的手段可以是人证，也可以通过与其他笔迹或者印迹的对照来证明（民诉法第229条第1款）。46对文书真伪的确定，判例和学理上采取“双重推定”的方式，即文书的印记确实出自本人印签，则推定加盖印签的行为系本人真实意思，然后由此再推定文书真实，以上两个推定都允许对方当事人进行反证。

可见，日本民事诉讼法就文书真伪的举证责任问题作了较为细致的规定，其确立的原则可以归纳为“文书提供者承担举证责任”。如果将该原则引入本文的两个案例，则最终的处理结果显而易见：无论在案例1还是案例2中，都应当是由文书提供方也就是原告来承担举证责任，并因此需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用。

但问题在于，除非立法上进行改变，否则某种制度即使在国外通行也无法成为我国的合法法源而被法官直接适用。而且，这种制度能否直接移植到我国也需要经过大量的研究和分析，因为国家之间的制度环境不同，由此要求的合法性机制也并不相同，‘6在他国通行的制度不一定在我国就具有天然的合法性而能得到普遍认可。退一步讲，即使我们承认“文书提供者承担举证责任”这种制度的合理性，也未必意味着文书提供者就必须提交鉴定申请并交纳鉴定费用。实际上，在日本民事诉讼实务中就文书真伪进行鉴定的比例并不高。‘9其原因在于，当事人就文书真伪进行举证时，可以提供人证即申请证人出庭作证，如果没有人证，当事人可以提供其他有该签名或者印章的文书。而法官“为了证明文书的真实性也可能会询问相关证人，对笔迹或者印记进行比对，法院也可以命令当事人提供用于比对的文书物品，或者让当事人现场书写。”‘口借助于法官的勘验（查证），一般情况下就可以解决文书真伪问题，鉴定并非必经的程序。无独有偶，德国民诉法第442条也直接规定，“对于核对笔迹的结果，法院依自由心证判断之。在适当的情况，可以先询问鉴定人，然后做出判断”。这种情形与我国司法实践中出现文书真伪争议就走鉴定程序的做法区别很大，这也在某种意义上说明了制度环境的差异造成的合法性机制的区别。

笔者认为，立法上借鉴比较法上的成熟制度不失为法律建设的一条捷径，但在司法过程中处理具体问题时，则不能直接适用或者照搬国外法，而必须从我国现有的法律制度等制度环境出发，寻求更具“合法性”的解决途径。由此，法解释学就成为一种恰当的选择，它可以帮助法律实务家去寻求符合现行法秩序的解决办法。这种解决办法尽管不一定符合法律的字面意义，但实际上却符合法律的目的，因此依然具有充分的“合法性”。

三、问题的解决：类型化处理

正如前文指出的，“证明的必要”的归属无法从法律上预先规定，只能根据具体案件的具体情形，视法官在案件审理过程中是否对一方当事人所主张的事实形成了暂时性的心证而定。由此“文书真伪谁来证明”问题就转化为：法官在一方提出文书而主张其为真，而对方主张其为伪之际是否对文书真伪已经形成了暂时心证，或者说是否达到了高度盖然性的证明标准?回答这一问题并不容易，因为案件的具体情形千差万别，法官的思维也各不相同，但我们还是可以对实践中可能出现的各种文书真伪情形进行一个简要的类型化分析。

（一）文书提供方未进行证明，对方也未进行证明。案例1与案例2均属这种类型，这也是续践中最普遍也最难处理的一种情形。此时文书的真实性未得到证明，因而可以说是一种真伪不明的状态。如何处理?以案例2为例，如果本案中并无其他证据可以对文书真伪进行证明，且就文书所欲证明的加班事实也无其他证据进行证明（这在实践中并不鲜见），那么可能存在的处理方式会确如下三种：（1）法官给一方或者双方做工作，尽量通过调解或者撤诉结案，以回避事实的认定问题;（2）法官判决被告败诉，其理由在于既然原告已经提出证据，而被告尽管表示质疑，但并未就此提出证据，其依据在于民诉法第64条或者《证据规则》第2条;（3）判决原告败诉，其理由在于就文书的真伪缺乏证明，该文书的真实性无法认定，因此不能以此作为定案根据。就上述方案，第一种尽管非常常见，但与本文所讨论的问题缺乏关联，而且法官所做的调解或者撤诉的努力很互能不成功，由此必须回到后两种非此即彼的选择。第二种尽管实践中可能更常见，但前文已经推出，依“谁主张，谁举证”规则，双方都需要承担举证责任，将此种举证责任强行分配给被告并不合理，也缺乏法律依据。第三种方案，在笔者看来是唯一可行的选择。尽管原告即文书提供方对方占据证据优势，但距离高度盖然性依然有一段距离，此时文书签名这一辅助事实的真伪不明写致了作为主要事实的加班事实的真伪不明。而就加班事实原告承担客观举证责任，即承担主要事续真伪不明时的败诉风险，由此法官应当判决原告败诉。从上述分析可以看出，如果双方当事人均赤对文书真伪提供证明且法官又必须进行裁断，那么文书提供者会承担败诉后果。此时文书提供者EE对方更有必要对文书真伪进行证明，因而是“证明的必要”的承担者。而证明的方式可以是人证彭者申请鉴定，如果申请鉴定则需要承担鉴定费用。但对于案例2这种鉴定费用相对过高的情形，贝}应当尽量使用人证或者其他方式替代。

（二）文书提供方进行了较为充分的证明，对方未进行证明或者尽管进行了证明但并不充分此时，法官的心证偏向文书提供方，故应当由对方承担这种“证明的必要”，由此需要提供人证彭者提交鉴定申请并因而承担鉴定费用。在案例2中，假如李某的原部门负责人张某出庭作证，证毗申请表上的签名的确为其书写。此时用人单位依然主张该文书系伪造，就有必要申请对签名的真续性进行鉴定，甚至跳过这一步直接申请对签名和文书的形成时间与申请表上的所载时间是否一致过行鉴定，以证明张某与李某系在李某离职后串通形成加班申请表。

（三）文书提供方未进行证明或者证明不够充分，而对方已进行了较为充分的证明。此时法启的心证偏向对方，则文书提供方承担“证明的必要”，由此需要提供人证或者提交鉴定申请并因雨承担鉴定费用。在案例2中，假如B单位的部门负责人张某出庭作证其并未签署过该加班申请表，此时原告有必要就该表上的签名真伪进行鉴定。

（四）双方都进行了证明，但都证明不足。在案例2中，原告提供了其原来的同事陈某出具的书面证言，证实的确见过李某在原告的加班申请表上签名。但被告指出，陈某与单位关系闹僵后已从单位辞职且目前正在与单位进行劳动争议诉讼，并就此提交了相关证据。被告同时提出了单位局域网内聊天软件记录的打印件，该记录显示原告李某与其原部门负责人张某合谋制造假加班申请以骗取单位利益。对此原告认为局域网服务器在单位内部，其聊天记录可以任意篡改，而且记录本身为电子形式，打印时完全可能再次作假。这种情况下可以认为文书真伪陷入真伪不明状态，文书提供方应当承担“证明的必要”，其理由可以参见笔者对情形

（一）的分析。

（五）双方都提出了较为充分的证据以证明文书真伪，法官无从判断。此时文书真伪陷入真伪不明，文书提供方应当承担“证明的必要”，其理由与情形

（一）、（四）相同。上述分析尚未考虑到当事人对文书所欲证明的事实是否用其他证据方法进行了证明。以案例2为例，实践中可能出现劳动者提供了录像或者人证来证明存在加班事实，或者用人单位提供了打卡记录证明不存在加班事实。此时文书和其他证据方法一起证明案件的主要事实，法官有必要就这些证据进行通盘的考虑以最终确定主要事实，此时即使文书真伪不明也不一定导致主要事实的真伪不明。而在举证活动中居于劣势的一方当事人，有必要采取进一步的证明活动（比如申请鉴定）以动摇法官的临时心证，也即承担“证明的必要”。

正如前文所述，在成文法不足的现实背景下，针对文书真伪谁来证明的问题，从实践经验出发可能会导致司法的任意裁量。但不加反思地直接借鉴域外立法经验要求文书提供者承担证明责任并因此承担鉴定费用，或许有过于武断之嫌（例如上述第二种情形就构成一个反例）。借助于“证明的必要”理论，并针对实践中可能出现的多种情形，上述的类型化分析在任意裁量和武断的分配中走出了一条中间道路。这种分析可能具有的意义，并不限于文书真伪问题，在其他需要法官确定鉴定申请和鉴定费用的承担者的场合，也即处理《证据规定》第25条所谓“对鉴定事项负有举证责任的当事人”的问题时，也具有参照意义。此外，除文书真伪及鉴定问题之外，法官在任何一个案件中都可能面对诸多“证明的必要”问题（例如被告反证时），上述分析路径对如何处理这些问题也不无示范意义。