第一篇：常州博云装饰材料有限公司因与蔡祖生侵犯发明专利纠纷一案胜诉

江 苏 省 常 州 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2010）常知民初字第76号

原告常州法司特木线条厂，住所地常州市武进区横林镇崔北村。委托代理人朱云，江苏联盛律师事务所常州分所律师。

委托代理人韩丽霞，常州市武进区博援法律服务所法律工作者。

被告常州博云装饰材料有限公司，住所地常州市武进区横林镇青司塘村工业集中区。法定代表人曹晓敏，该公司经理。

委托代理人黄建文，江苏高枫律师事务所律师。

原告法司特木线条厂（以下简称法司特厂）诉被告常州博云装饰材料有限公司（以下简称博云公司）侵犯发明专利权纠纷一案，原告于2010年6月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并依法向当事人送达相关诉讼材料。2010年6月19日，本院根据原告申请依法裁定对被告采取证据保全措施。2010年8月5日、10月12日、11月25日本院三次公开开庭审理本案。第一次庭审，原告法司特厂委托代理人韩丽霞及被告博云公司法定代表人曹晓敏到庭参加诉讼。第二次庭审，原告法司特厂委托代理人朱云、韩丽霞及被告博云公司法定代表人曹晓敏、委托代理人黄建文到庭参加诉讼。第三次庭审，原告法司特厂委托代理人朱云及被告博云公司法定代表人曹晓敏、委托代理人黄建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告法司特厂诉称：

原告于2008年12月23日申请“具有异型侧部的复合装饰板的包覆加工方法及其产品”发明专利（以下简称涉案专利）半于其后获得了授权。被告未经原告许可长期使用涉案专利进行各种木线条的生产制造、加工、销售，严重侵害了原告的专利权。原告多次要求被告停止侵权，但被告置之不理。原告为维护自身合法权益故诉至法院。

原告的诉讼请求为：

1、判令被告立即停止使用原告专利方法制造、加工、销售各类木线条产品；

2、判令被告赔偿原告损失50000元；

3、本案诉讼费用及相关调查费用由被告承担。为支持其诉讼请求，原告向本院提交了下列证据：

1、发明专利证书及要求书、说明书、说明书附图，用以证明原告为涉案专利的专利人。

2、被告网页打印件一件，用以证明被告制造、许诺销售、销售的产品所使用的方法侵犯了原告的专利权。

3、本院依原告申请采取证据保全措施时在被告生产现场拍摄照片十张、录制视频文件一个，提取木线条实物三个，用以证明被告生产各类木线条产品的方法与涉案专利方法相同。

被告博云公司当庭辩称：

虽然被诉侵权的技术方法涉案专利方法一致，但是涉案专利申请日之前，被告已经按照“压条踢脚线生产工艺手册（试行）”（以下简称工艺手册）生产销售木线条产品，该工艺手册来源合法，被告生产产品在原有范围内，符合先用权抗辩的条件，被告不侵犯原告的专利权。

为支持其答辩意见，被告博云公司向本院提交了下列证据：

1、工艺手册一份，用以证明被告在涉案专利申请前就已经使用与涉案专利方法相同的技术方法。

2、被告的送货单一张，被告开具的增值税发票二张，江苏中鑫德赛木业有限公司出具的证明书一份、照片一页、江苏中鑫德赛木业有限出具的确认书一份，用于证明被告在涉案专利申请日前已经对外销售采用与涉案专利方法机同的方法制造的木线条产品。

3、名为“聘用李东的有关事项”的协议（以下简称聘用协议）一页、李东书写的“个人简历”便签一页、李东书写的“所需生产工人”便签一页，用以证明曹晓敏聘请李东指导木线条产品的生产。

4、常州东家装饰材料有限公司(以下简称东家公司)出具的证明一页、该公司营业执照一页、被告申请本院对该公司聘请李东情况进行调查的调查选录一份，用以证明李东曾经在2006年对常州的木线条生产企业进行指导。

5、“昆山市永茂机械制造有限公司订货合同”一份及送货通知单14页，用以证明被告在涉案专利申请日前已经向昆山永茂机械制造有限公司（以下简称永茂公司）购买实施与涉案专利方法相同的方法所需要的模具，同时李东在送货单上签字证明李东确实为曹晓敏所聘用过。

6、标有“博巨饰条”的宣传册一本及宣传单一页、“常州市博巨装饰报价单”两页、“常州市博巨装饰材料厂”发送给南京殴得经贸有限责任公司的帐号确认函一页、曹晓敏于2006年7月16日以“博巨饰条”的名义对外邮寄邮件的邮单及其发票各一项，用以证明被告法定代表人曹晓敏在被告博云公司注册成立之前一直以“博巨”的名义进行经营活动。

为查明案件事实，本院依职权调取如下证据：

1、被调查人为被告博云公司的调查笔录一份、对博云公司的生产现场及设备拍摄照片19张以及对其法定代表人提供的帐单记录拍摄照片3张，用以查明被告为实施与涉案专利方法相同的方法购买所需主要设备的时间以及被告目前的生产规模。

2、被调查人为常州市博巨塑板厂的调查笔录一份、被调查人为案外人蔺振化、吴建明的调查笔录一份，用以查明聘用协议的形式过程。

当事人提交的证据及本院依职权调取的证据均为经庭审质证。

对于原告法司特厂提交的证据，被告博云公司对其真实性、关联性、合法性均不持异议。

对于被告博云公司提交的证据，原告法司特厂的质证意见为：对证据1的真实性有异议，即使证据１是真实的，被诉侵权的技术方法与工艺手册所载的技术方法也是不同的；对证据２中的送货单、发票的真实性没有异议，但是与本案没有关联，对证据２中的证明书、照片、确认书的真实性有异议；对证据３中聘用协议的真实性、关联性不予认可；对证据４中东家公司出具的证明的关联性不予认可，对该证明内容的真实性也不予认可；对证据５订货合同的真实性不予认可；对证据６中宣传册、宣传单、EMS邮单的关联性不予认可，对报价单、帐号确认的真实性及关联性不予认可。

对于本院依职权调取的证据１,原告对所有的照片的真实性没有异议，但是认为被告可能是购买的二手设备在涉案申请日后才安装；被告对本院调取的证据１的真实性、关联性均无异议。对本院调取的证据２,原告对真实性无异议，但是认为被调查人所陈述内容的真实性无法确认；被告对本院调取的证据２的真实性、关联性、全法性均无异议。

根据各方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：

对原告法司特厂提供的证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。因被告博云公司提供的证据３、４、５、曹晓敏的帐单记录、被告生产设备上铭牌所载的时间无五间相互印证，且这些证据及其本身所反映的时间信息对于案外人李东的确实存在、李东曾于2006年左右来过江苏常州对某些的木线条生产进行业务指导、2006年3月曹晓敏聘请李东指导木线条的生产业务、曹晓敏为生产木线条产品于2006年３月后相继购入相关设备、模具等情形给予了时间上对应连贯、内容上吻合一致的证明，故本院认可博云公司提供的证据3、4、5的真实性、关联性、合法性；帐单记录虽为曹晓敏单方制作，但得到被告生产设备上的铭牌所载时间信息的佐证，且记录中载明“工人：费星湖3.24进 王仁辉3.25进”，同时被告证据５中送货单中收货单位经手人一栏也有费星湖和王仁辉的签名，故本院对帐单记录的真实性、关联性、合法性亦以确认；对于博云公司提供的证据１,该手册封面载明形成时间为2005年９月，被告陈述于2006年５月以受让方式从李东处获得，结合被告提交的证据３、4、5被告生产设备的铭牌显示的时间信息以及帐单记录等诸多证据，本院认为被告的陈述应为真实，原告虽对手册的形成时间提出异议，但未能完成行为意义上的举证责任，即未能提供相反证据予以反驳，依据最高人发法院《关于发事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，本院确认被告提供的证据１的证明力；对被告博云公司提供的语气，被告陈述当地木张条行业在开具发票时都不细分木线条的种，二面角是统称木线条，本院认为拥有生产能力后进行销售是作为市场经济主体之一的被告的必然行为，故该证据应为客观真实，但是无法断定该组证据指向的产品系通过使用何种技术方法获得，故本院对其关联性不予认可；对被告博云公司提交的证据６,该组证据中各证据涉及业务沟通、对外宣传交易结算等多方面，证据内容并无矛盾，其证明目的也得到了被调查人吴建明的陈述佐证，故本院对被告博云公司提交的证据６的真实性予以确认。对采纳相关证据的理由本院将在审理查明部分进一步阐述。

经审理查明：

一、关于涉案专利的情况

2008年12月23日，原告向国家知识产权局提出名称为“具有异型侧部的复合装饰板的包覆加工方法及其产品”的发明专利申请，并于2010年1月６日获得授权，专利号为ZL200810243577.X。

庭审中，原告明确主张以权利要求１的内容确定涉案专利权的保护范围。涉案专利权利要求１为：

一种具有异型侧部的复合装饰板包覆加工方法，以具有异型侧部的基板为坯料，采用通常的热压机为加工设备，其特征在于：依次按照以下步骤进行：

A、将贴面纸覆盖在坯料上，并置于热压机的下模钢板上；

B、启动热压机，使下模钢板向上抬升，关使其上的覆盖有贴面纸的坯料进入热压机的上模钢板内设的型腔内热压成型而制成产品，所述上模钢板内设的型腔的形状与所述坯料的开关相适配。

根据涉案专利权利要求１,其技术特征为：①以具有异型侧部的基板为坯料；②采用通常的热压机为加工设备；③将贴面纸覆盖在坯料上，并置于热压机的下模钢板上；④启动热压机，使下模钢板向上抬升，并使其上的覆盖有贴面纸的坯料进入热压机的上模钢板内设的型腔内热压成型而制成产品；⑤上模钢板内设的型腔的开关与坯料的形状相适配。

上述事实由原告提交的证据１予以说明.二、关于被诉侵权方法的情况

经当庭播放原告所提交的证据３中的视频文件，被诉侵权方法具有如下技术特征：①以具有异型侧部的基板为坯料；②采用通常的热压机为加工设备；③将坯料置于下模钢板，启动热压机，使下模钢板向上抬升，并使其上的坯料进入热压机上模钢板内设的型腔内热压；④将贴面纸覆盖在坯料上；⑤将耐磨纸覆盖在贴面纸上；⑥启动热压机，使下模钢板向上抬升，并使其上的覆盖有贴面纸及耐磨纸的坯料进入热压机的上模钢板内设的型腔内热压成型而制成产品；⑦上模钢板内设的型腔的开关与坯料的开关相适配。

上述事实由原告提交的证据３及庭审选录予以证明。

三、涉案相关主体之间关系

在被告博云公司尚未进行工商注册登记前，曹晓敏一直以“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）名义对外经营木线条生产销售业务，同时以“博巨”的名义印制宣传册、对外进行业务沟通、交易结算，该企业由曹晓敏实际经营管理；被告博云公司于2008年7月23日登记成立，其经营范围包括木线条的制造、加工，法定代表人为曹晓敏。

关于“博巨”企业与被告博云公司的关系。被告法定代表人曹晓敏陈述在博云公司成立前一直以“博巨”这一字号进行经营活动并对外宣传，直到2008年税务部门要求其在经营活动中必须依法开具发票后，曹晓敏才将自己经营的“博巨”企业去工商部门登记注册，但由于“博巨”的字号已经被注册，所以换为“博云”故而本案被告得以成立。本院经审理查明，被告提交的证据６中报价单元标注“常州市博巨装饰”以及“博巨饰条”，帐号确认函落款为“常州市博巨装饰材料厂”，曹晓敏以“博巨饰条”的名义向案外人邮寄木线条产品，宣传册和宣传单也标以“博巨饰条”；另，两页报价单右下方均载有电话号码，其中，手机号码为1327888505，且至今仍为曹晓敏所使用；固定电话为0519-8492019，系2007年8月常州市将固定号码整体升至八位之前，综上本院认为该组证据相互印证，且与被调查人吴建明的陈述一致，被告关于在博云公司成立前一直以“博巨”的企业字号进行经营活动的相关陈述真实可信。

被调查人吴建明“实际经营管理都是曹晓敏负责”的陈述，与聘用协议、交易结算时的帐号确认函、购买模具的订货合同等均由曹晓敏签署这些客观情形相切合，因此本院认定生产木线条的“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）为曹晓敏所实际经营管理。

上述事实由被告的企业法人营业执照、被告提交的证据

5、证据

6、本院调取的证据

1、证据2及被告的当庭陈述予以佐证。

四、与被告博云公司主张的先用权有关的情况

（一）关于实施与涉案专利方法相同的方法所必需的主要工艺文件

被告向本院提交了一份工艺手册，其上打印有“二OO五年九月”的日期。被告法定代表人曹晓敏陈述“2006年3月请了长沙的李东师傅来帮忙开木线厂，他来了两个月，后因胆囊发炎回去了，回去的时候，也就是2006年5月他把工艺手册给了我”。其后被告博云公司又向本院提交了一份聘用协议，该协议对李东的工资待遇、工作范围与职责进行了约定，并署有曹晓敏和李东的签名。对该聘用协议，原告首先认为李东是否真实存在无法确定，其次，因聘用协议中载明“兹有博巨铝塑板厂聘用李东师傅”，即使李东真实存在，也应该是博巨铝塑板厂聘用了李东，得到了李东的工艺手册，与被告博云公司没有关系。

关于李东是否存在的问题。案外人东家公司在其出具的证明中表述“乡干部说正好前几天接到一封长沙人李东写来的自我推荐信”，写有李东简历等两页便笺载有湖南长沙波意实业有限公司的名称、地址、电话、邮编等信息（该便笺应为湖南长沙波意实业有限公司所印制），这两份证据对李东来自于长沙证明一致；被调查人吴建明关于“记得李东是一个老头”的描述与东家公司关于“他是个前额头发很稀疏的老头”描述吻合；李东简历便笺中“2002年常东家建强化地板生产线，2005年底常佳公司建压条生产线”与东家公司出具的证明中“2002年12月，我公司因生产地板需要师傅进行技术指导„„经我公司与长沙的工程师李东联系„„到2005年8月„„又把李东作为技术师傅请了过来„„李东为我公司木线条生产进行指导的同时也为佳安木业公司进行木线条生产指导”相符；结合被告提交的证据5中载有李东签名的送货单（编号0003074、0003082），足以证明湖南长沙的李东确实存在。关于聘用协议的聘用方的问题。针对原告认为系博巨铝塑板厂聘用李东的意见，被告法定代表人曹晓敏陈述这是因为当时经营木线条业务没有进行工商登记等，但是总需要有个名称，就借用了博巨铝塑板厂的名义，但这个协议实际与博巨铝塑板厂没有任何关系。本院认为，被调查人常州市博巨铝塑板厂陈述该聘用协议并非该厂与李东所签，该厂也不认识李东；被调查人吴建明承认“该协议内容由我起草，当被借用博巨铝塑板厂的名义是因为我与曹晓敏合资经营木线条的厂房和当时的博巨铝塑板厂的厂房相邻，由于当时经营木线条什么执照都没有办，但总得有个名字，而乡下这边办厂也没什么讲究，觉得博巨这个名字好听，就随手用了旁边的博巨铝塑板厂的名义”，聘用协议落款签名为曹晓敏和李东、并无常州市博巨铝塑板厂的印章或该厂业主朱兴荣的签名，该厂对此协议亦不知情；该厂经工商登记核准的经营范围为“铝塑复合板制造”，并不包含“木线条制造、加工”等；原告也无证据证明曹晓敏曾在该厂工作过，结合上述诸多情况，本院对原告前述意见不予采纳，聘用协议的聘用方为曹晓敏经营管理的“博巨”企业，受聘方为李东。

另，聘用协议落款日期为2006年3月16日，且永茂公司出具的编号为0003074、0003082的两张送货单上有李东的签名、送货单的地址栏写有“常州崔桥”“曹晓敏”字样；曹晓敏的帐单记录其中一页载有“工人：李师付3.15进厂”；各证据的内容衔接自然、联系紧密，据此本院认为聘用协议应为客观真实，曹晓敏经营管理的“博巨”企业于2006年3月16日聘请李东指导木线条产品的生产。原告庭审中认为，送货单上李东的签名和聘用协议中的签名风格不符，可能是后补的，对此原告并无证据证明两外字迹并不同一，且签名时因周围环境的不同导致签名稍有差异也属正常，帮本院对原告的该意见不予采信。

关于工艺手册的真实性问题。原告代理人在庭后提交的代理词中认为，工艺手册第1页、第2页、以及第14页后的4页未编写页码或编写风格不一，故这些页是后添加的；第14页“六，常见质量问题及解决措施”与目录不符，应该是第五项，因此目录或内容其中之一是添加或更换的，据此原告认为该工艺手册是拼凑的，不认可其真实性。对此，本院认为，首先原告主张被告对所提交的工艺手册进行了添加或更改并无证据佐证；其次工艺手册各页内容与目录呼应连贯，具有递进关系；再次，本院据以归纳得出该工艺手册所载技术特征的并非为原告指出的页码（下文详述），因此，本院认为原告指出的问题只是工艺手册编制过程中的瑕疵，但不足以否认手册的真实性。

关于工艺手册的来源问题。工艺手册由被告提交，既可能为被告自行编写，亦可能为被告通过他人获得，但是曹晓敏陈述工艺手册受让于李东，虽该陈述没有直接证据予以证实，但本案中亦无其他证据可予表明该工艺手册的其他来源，结合本案关于曹晓敏经营的“博巨”企业将李东作为技术人员予以聘用等客观案情及相关证据，本院认为曹晓敏关于工艺手册的来源的陈述真实可信。

综上所述，本院查明以下事实：2006年3月，现任被告博云公司的法定代表人曹晓敏经营管理的“博巨”企业聘请李东指导木线条产品的生产业务，李东在2006年5月将工艺手册留与该企业，根据该工艺手册中“设备及人员配置”、“产品加工工序及技术要求”以及“工艺操作规程”版块所载文字及图片，工艺手册所载技术方案可归纳得出如下技术特征：①以具有异型侧部的素板条为坯料（见工艺手册各产品的形状尺寸部分的附图及第13页文字叙述）；②采用XY450型热压机为加工设备（见工艺手册第2页或第13页文字叙述）；③将坯料放在下模具的定位槽内，将装饰纸和耐磨纸铺在坯料上（见工艺手册各产品的裁纸工序及第13页文字叙述）；④坯料的形状与模具型腔相适合（见工艺手册第3页铣表工序）；⑤热压成型制成产品（见工艺手册各产品热压工序及第13页文字叙述）。

上述事实由被告提交的证据

1、证据

3、证据

4、证据

5、本院调取的证据

1、证据

2、等予以证实。

（二）关于实施与涉案专利方法相同的方法所必需的主要设备 曹晓敏的帐单记录所载“到2006.4.3止”的投资清单与本院对被告生产现场相关设备拍摄的照片所显示的设备名称、数量、日期（设备自身铭牌载明时间信息为2005年、2006年）相符，也证实了曹晓敏关于筹建“博巨”时所购设备的当庭陈述，原告认为不排除这些设备是被告博云公司成产后购买旧机器的可能，但未有足以反驳的相反证据，因此本院认定2006年3月至10月间，曹晓敏经营管理的“博巨”企业为生产木线条产品购入一台木线成型铣床、一台精密裁板锯、一台四面木工刨床、两台热压机以及模具若干套，这此设备及模具为被告博云公司成立后继续使用。另，被告博云公司自认于2009年购入一台四面木工刨床。

关于模具的购买。原告代理人在庭后提交的代理词中认为被告提交的证据5中订货合同签订日期与传真日期不符，传真日期已被改动，无法确定后续送货单与订货合同具有相关性，故不认可订货合同及送货单的真实性、关联性。本院认为，订货合同和编号为0003089的送货单相对应，货名、规格、数量、送货日期均与该订货合同相对应，尽管订货合同中对模具规格要求450*2500*40，而送货单载明规格为42*450*2500，其他内容均完全对应，故订货合同与该送货单相关，因生产经营中的交易错综复杂，实际履行与先前预定存在细微差别尚不足以否认该证据的真实性与关联性，本院对原告该质证意见不予采纳。原告在庭审中还认为，订货并没有约定模具是如何使用的，故否定该证据的关联性。对此，本院认为，订货合同和各送货单中均载明“四分之一圆”、“6公分踢脚线”、“齐口条”、“高低条”、“半圆”等规格描述，均表明这此模具是用来生产木线条产口的；并且原告自身提交的证据2中被告网页上也有相同或相类似的表述。本院据此认定曹晓敏经营管理的“博云”企业为生产木线条产品于2006年先后购入各种规格的模具若干套。

上述事实由被告的证据

5、本院调取的证据1以及被告的当庭陈述予以证实。本院认为：

一、关于被告在专利申请日前是否已使用相同方法或者已经作好使用的必要准备

（一）将被诉侵权方法的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征进行对 比的情况

本案中被告自认被诉侵权方法与涉案专利方法一致，且经过对比，被诉侵权方法虽比 涉案专利方法增加了“将坯料置于下模钢板，启动热压机，使下模钢板向上抬升，并使其上的坯料进入热压机的上模钢板内设的型腔内热压”以及“将耐磨纸覆盖在贴面纸上”这两个技术特征，但仍然包含了涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征，被诉侵权方法落入原告涉案专利权的保护范围。

（二）将涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征与被告所提交的工艺手册所载技术方案的相应技术特征进行对比的情况。

原告法司特厂庭审中认为二者存在两处区别，一是涉案专利方法要求上模钢板内设的型腔形状与坯料的形状相适配，而工艺手册未涉及型腔适配的问题；二是涉案专利方法要求启动热压机，使下模钢板向上抬升，而工艺手册未涉及热压机向上抬升问题。对此，本院认为，工艺手册第3页在工序2铣表面部分的要求中阐述“铣出素板两侧面圆弧，即铣去图中阴影部分„„用样板检验，必要时在模具型腔中试合”，再结合该处附图，可以认定工艺手册载有“坯料的形状与模具型腔相适合”这一技术特征；关于热压机的工作方式，涉案专利权利要求1中表述为“启动热压机，使下模钢板向上抬升”，而工艺手册未明确载有类似内容，对此，被告陈述热压机工作时之所以自下向上抬升是因为能过千斤顶以液压的方式顶起来的，本院认为，首先该陈述符合客观情况，本院对热压机所拍照片可予体现；其次，从涉案专利权利要求1的前序部分的表述“采用通常的热压机为加工设备”可知，热压机并非为实施专利而特殊制造的设备，而是在相关行业中已普遍存在并广泛运用；结合涉案专利的权利要求书、说明书的内容，对热压机工作方式的特点或热压机工作方式为该专利实施起到何种作用并未提及，故本院认为在木线条产品生产领域热压机的工作方式为该领域从业人员所公知的常识，热压机的工作方式不应独立成为涉案专利的技术特征。另，该手册所载技术方案中的XY450型热压机经原被告一致确认为通常的热压机。

原告代理人在庭后提交的代理词中认为，工艺手册中“试合”只能理解为试着合不合，不合另说，与专利要求的“适配”是完全不同的概念，有如“试婚”、“试用”与“结婚”、“录用”之间的区别。对此本院认为，原告的理解过于字面化，工艺手册该部分内容即表明了需要在操作过程中试验检测坯料形状与型腔形状相吻合，与专利要求的“适配”概念一致。原告还认为工艺手册的“试合”步骤体现在铣表面工序，该工序是制成产品的辅助工序，与涉案专利的相应技术特征处于不同的阶段，涉案专利“相适配”是制成产品的核心技术特征。对此本院认为，根据涉案专利权利要求1的表述，对“型腔形状与坯料形状相适配”这一特征体现在涉案专利方法何种阶段亦未体现，根据一般常识，由于模具型腔的形状已经固定，坯料形状若要与型腔形状匹配，显然只有在打磨坯料表面形状时完成，即工艺手册所载的“铣表面”工序。因此，本院对原告这一观点不予采纳，从工艺手册中可以归纳出“坯料的形状与模具型腔相适合”这一技术特征。

因工艺手册和涉案专利的申请存在一定的时间间隔，各自撰写表达的侧重点有所不同也符合情理，不应苛求两者的具体文字表述相同。综上本院主为涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征与工艺手册所载技术方案的相应技术特征并无实质差异。

（三）将被诉侵权方法的技术特征与被搞所提交的工艺手册所载技术方案的相应技术特征进行对比的情况。

原告认为被诉侵权方法对型腔及热压机的工作方法有描述，而工艺手册没有描述，对该意见本院不予采纳，理由不再赘述。

被侵权方法的技术特征与工艺手册所载技术方案的相应技术特征无实质性差异。

（四）根据查明的“博巨”企业和被告博云公司之间关系的相关事实，“博云”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）虽未经工商部门注册登记，但为曹晓敏所实际投资并经营管理，该企业于2006年在实施生产木线条产品相关技术方法过程中受到了工艺手册并获知其中所载技术方法，且该企业生产木线条产品的所有设备均由被告所继续使用；又因被告博云公司经核准的经营范围与该企业的实际经营情况一致、被告博云公司的法定代表人的该企业的实际经营者均为曹晓敏，故本院认为被告博云公司在其成立时将“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）的生产设备及技术一并继承，即被告早于涉案专利申请日2008年12月23日也已掌握木线条产品生产业务所必需的技术文件、业已购买了木线条产品声厂业务所必需的主要设备和模具。

综上所述，本院认为被告博云公司在涉案专利申请日前已经使用相同方法或者作好使用的必要准备。

二、关于被告的生产设备及规模

根据查明的事实，被告博云公司继承了“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）生产木线条产品的相关设备，即截至涉案专利申请日前被告拥有的生产设备为木线成型铣床一台、精密裁板锯一台、四面木工刨床一台、热压机两台。虽然被告于2009年新购入一台四面木工刨床，但热压机依然为二台，结合涉案专利的权利要求的表述，加工设备主要为热压机，木线条产品的成品生产规模应由热压机所控制，故本院认为被告现有的生产规模与专利申请日前根据其已有的生产设备能够达到的生产规模一致。

三、关于被告主张的先用权是否存在限制

原告代理人在庭后提交的代理词中认为，曹晓敏与吴建明等是合伙关系，该合伙组织长期使用博巨铝塑板厂的名义朱兴荣是明知的。本院认为原告该理解与案情不符，本案中仅有被告提交的聘用协议这一证据涉及到博巨铝塑板厂，并不存在长期使用该厂名义的情形。原告代理人在庭后提交的代理词中还认为，该合伙组织与被告博云公司是不同的法律主体、不存在继承关系，因此根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被告的先用权抗辩不成立。如果原告据该条第四款认为被告的行为不属于在原有范围内实施，对此本院认为，首先根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定，原告主张曹晓敏和吴建明等是合伙关系证据尚不充分，其次结合被调查人吴建明陈述“我到07年2月就退出了，到了07年2月就曹晓明一个人在做木线条”可知，即便先前构成合伙关系，也在07年2月即已终止，但曹晓敏经营的木线条业务却未中断，所以合伙组织与该合伙关系终止后的企业之间的继承应当发生在2007年2月，再次，关于“博巨”企业与被告博云公司之间的继承关系及继承时间前已叙述，此处不再赘言，故无论如何理解该木线条业务经营主体的更迭，本案事实并不满足最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第四款“先用权人在专利申请日后”这一时间要件；如果原告据该条第一款认为被告的技术是非法获得，那么原告应承担证明责任，但本案中未有相关证据证明被告博云公司掌握的工艺手册来源非法。

被告博云公司在其成立时继承了“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）的技术，故被告博云公司所获知的与涉案专利方法相同的方法系其合法获得，其在本案中主张的先用权并不存在限制。

综上，本院认为原告法司特厂作为ZL200810243577.X“具有异型侧部的复合装饰板的包覆加工方法及其产品”发明专利的专利权人，其一发享有的专利权合法有效，应受法律保护，但“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）获知的工艺手册所载技术方法与涉案专利无实质性差异，亦购买了实施与涉案专利方法相同的方法生产木线条产品所必需的主要设备及规模，且被告博云公司在成立时自“博巨”企业（“常州市博巨装饰材料厂”）继承了技术及生产规模，被诉侵权方法与工艺手册所载技术方法也无实质性差异，故被告博云公司在成立时已经合法掌握了实施与涉案专利方法的方法所必需的工艺文件、已经购买了实施与涉案专利方法相同的方法生产木线条产品所必需的主要设备及规模，即被告所举证据可以证明其在涉案专利申请日前已经使用相同方法或者已经作好使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续使用，被告博云公司的行为依法不视为侵权专利权。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

驳回原告常州法司特木线条长的诉讼请求。

案件受礼费1050元，财产保全费520元，证据保全费100元，均由原告常州法司特木线条厂承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；开户银行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：033291***475）。

审判长

蒋小英

代理审判员

刘 颖

代理审判员

施婷婷

二O一O年十二月六日

书 记 员 徐 媛

第二篇：上海如家酒店管理有限公司与武汉如家酒店管理有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案

上海如家酒店管理有限公司与武汉如家酒店管理有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案

来源： 作者： 日期：10-11-10

原告上海如家酒店管理有限公司诉称：“如家”系我公司合法拥有排他使用权的商标，注册号为第3052162号、第3052163号，注册期限均自2003年3月21日至2013年3月20日止，核定服务项目包括饭店、餐馆、会议室出租、室内装饰设计、计算机软件设计、摄影、提供展览设施、活动房屋出租、旅馆预定、计算机软件出租、计算机软件维护、住所（旅馆、供膳寄宿处）。该商标的注册人原为唐人酒店管理（香港）有限公司；2005年5月31日，注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司；2006年，我公司依法取得“如家”商标的排他使用权利。2008年，该商标被认定为驰名商标。我公司创立于2002年，2006年10月在美国纳斯达克上市，系中国酒店业海外上市的第一家公司，现已覆盖全国124座主要城市、拥有已开业连锁酒店534家，其中在武汉已开设酒店11家。被告武汉如家酒店管理有限公司成立于2005年7月11日，经营范围为酒店管理、酒店用品销售、经济信息咨询、住宿。2008年8月19日，该公司成立台北分公司，经营范围为住宿。被告武汉如家酒店管理有限公司在知道“如家”商标具有极高知名度的情况下，仍然将“如家”商标突出使用在其宾馆招牌、宾馆内物品以及互联网等宣传上，足以导致相关公众误认其与作为“如家”商标权利人的原告存在某种联系或误解为同一市场主体，对商品和服务的来源产生混淆。被告的行为显然是对我公司商标权利的侵害，也是对原告实施的不正当竞争行为。原告拥有“如家”字号和商标的在先权利，被告的企业名称不但与“如家”商标产生了冲突，也与原告的企业名称有冲突，在原告获得了如家名称和商标被认定驰名的情况下，被告公司设立之初就应该主动避让，被告却明知故犯，注册取得了“如家”字号，混淆了服务来源，侵害了原告的商誉。故诉请法院依法判令被告：

1、立即停止侵犯原告享有的“如家”商标的专用权；

2、立即停止对原告的不正当竞争行为；

3、立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；

4、赔偿原告经济损失人民币28万元及合理费用；

5、在报刊上刊登声明，向原告赔礼道歉、消除影响；

6、承担本案诉讼费用。庭审中，原告撤回了第2项诉讼请求。被告武汉如家酒店管理有限公司庭审口头辩称： 我公司2005年在武汉工商注册，使用现在的企业名称。当时原告的“如家”商标没有知名度，原告没有任何酒店在武汉注册；我公司在武汉登记注册、使用企业名称在原告公司之前；原告知道我公司及酒店的存在，但采取默许和放任的态度；原告赔偿计算应自起诉时倒推两年，我公司经营不好、没有收益，所以原告28万的赔偿请求过高；我公司没有对原告造成任何不良后果。故请求驳回原告诉

讼请求。

经审理查明： 2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司，在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册了“如家”横排、“如家”竖排文字服务商标，注册号分别为3052162、3052163，核定服务项目第42类，含饭店、餐馆、旅馆预订、旅馆等服务项目，注册有效期限均自2003年3月21日至2013年3月20日止。2005年5月31日，经国家商标局核准，两商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2006年6月1日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司与上海如家酒店管理有限公司签订《商标使用许可合同》，许可上海如家酒店管理有限公司使用3052162、3052163号商标，许可方式为排他许可，许可期限自2003年3月21日至2013年3月20日止。2006年8月1日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司与上海如家酒店管理有限公司签订《商标使用许可合同补充协议》。协议约定，对任何第三人侵害该两商标权利的行为，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权上海如家酒店管理有限公司对侵权行为进行调查，搜集证据；向人民法院提起诉讼。2008年3月25日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》认定，如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服

务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

2005年7月1日，湖北省武汉市工商行政管理局对武汉如家酒店管理有限公司进行了企业名称核准。2005年7月11日，武汉如家酒店管理有限公司在武汉市工商行政管理局江汉分局登记成立，业务范围为酒店管理等，经营期限自2005年7月11日至2015年7月10日，现住所地为武汉市江汉区前进四路227号花样年华1层22号。2008年8月19日，武汉如家酒店管理有限公司台北分公司成立，经营住所为武汉市江岸区台北路130号。2009年4月26日，上海如家酒店管理有限公司的委托代理人在湖北省武汉市楚信公证处，经过该处计算机输入http://wuhanrujia.com网址，进入武汉如家酒店管理有限公司主页，主页的左上方有一上部呈圆弧形的梯形标记，标记中间是一浅色的长方形，长方形中从上到下排列“如家”文字，长方形右上角为一浅色眉月，长方形外颜色均为深色；主页有“武汉如家酒店简介”的内容，其中介绍了武汉如家酒店江汉路店，酒店周边环境介绍中也用的是“武汉如家酒店”简称；主页标注有联系方式，公司名称为武汉如家酒店管理有限公司，所在地址为湖北省武汉市前进四路227号。分别点击主页客房服务栏目，有“武汉如家酒店介绍”，其中介绍武汉如家酒店江汉路店；点击会议服务栏目，进入会议室介绍；点击美食餐饮栏目，进入餐饮介绍；点击周边环境，进入周边环境；点击酒店最新动态，进入如家酒店最新动态；点击最新招聘，进入最新招聘；点击网上预订，进入网上预订；点击企业招聘栏目，进入企业招聘，点击该页面上的招聘信息及职位栏目，进入招聘信息及职位，该页面有武汉如家酒店江汉路店的陈述介绍。以上栏目都在页面左上方标有同主页的“如家”标记。湖北省武汉市楚信公证处（2009）鄂楚信证字第9093号公证书，公证了以上网上获取

证据的过程。

2009年4月17日，上海如家酒店管理有限公司的委托代理人阎士强与湖北省武汉市楚信公证公证员王朝阳、翁建来到武汉市前进四路227号，并进入该店8608号房间，由阎士强对如家连锁酒店前进四路店的大门、电梯入口处、四楼通道处、8608号房间的相关生活用具及该酒店宣传资料进行了拍照。随后，该行人员来到武汉市江岸区台北路120号，由阎士强对如家连锁酒店台北路店的大门进行了拍照。根据拍摄的照片：两家酒店的店面都标有“如家连锁酒店”店名和非常明显的五边形的灯箱标牌。标牌中间是一浅色的长方形，长方形中从上到下排列“如家”文字。江汉路店的电梯入口处、四楼通道处标有同样的标牌。在酒店房间的毛巾、拖鞋、电话、房卡、用户资料上都有同样的标牌。湖北省武汉市楚信公证

处（2009）鄂楚信证字第9094号公证书，公证了这一取证过程。

原告公司为维权支付了律师费60，000元，公证费1，800元，查询、打印、机读费540

元，注宿费165元，交通费1，960元，共计64，000余元。

本案的争议焦点是：侵权是否构成，被告企业名称中使用“如家”的字号是否合法；如果侵权构成，被告企业名称是否应该变更，赔偿数额如何确定。本院认为：

“如家”横排、“如家”竖排文字服务商标系唐人酒店管理（香港）有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，后权利人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司，尚在有效保护期限内。如家酒店连锁管理（香港）有限公司的商标专用权应予保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。原告上海如家酒店管理有限公司获得两商标的排他许可使用权，且获得如家酒店连锁管理（香港）有限公司就侵权进行诉讼的授权。原告就侵犯“如家”商标专用权的行为有权提起诉讼。虽然原告获得“如家”商标排他许可的时间晚于被告公司注册的时间，但被告企业名称中“如家”字号仍然持续存在，原告有权就该行为提起诉讼。

一、关于是否构成侵权

1、关于被告公司在服务中使用“如家”商标的行为。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。原告公司注册的“如家”竖排、横排文字服务商标，核定服务项目第42类，含饭店、餐馆、旅馆预订、旅馆等服务项目。被告公司在其开设的酒店的毛巾、拖鞋、电话、房卡、用户资料、门牌上，在其开办的网站的网页上使用竖排的“如家”文字商标宣传酒店服务，侵犯了原告3052163号商标的专用权。被告公司应该承担相应的侵权责任。

2、关于被告公司突出使用“如家”企业字号《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据该条规定，企业字号构成商标侵权需要两个构成要件：一是企业字号是否规范使用；二是企业字号的使用是否混淆商品或者服务来源。被告公司系一家酒店管理公司，酒店经营管理是其主营业务。被告公司未经工商行政管理部门批准，在其经营的前进四路、台北路店分别使用“如家连锁酒店”“如家酒店”招牌，在其开办的网站的网页上使用“武汉如家酒店”简称进行宣传，是不规范的简化使用企业名称行为。该行为突出了“如家”文字，实际上起到了标示服务来源的作用，混淆了服务来源。因此，被告公司在其经营的酒店使用“如家连锁酒店”“如家酒店”招牌，在其开办的网站的网页上使用“武汉如家酒店”简称进行宣传，构成了对原告两商标专用权的侵犯，应该承担侵权责任。

3、关于被告公司企业名称使用“如家”字号1）关于被告公司是否侵犯原告公司企业名称权原告主张其企业字号有很大的知名度，被告公司使用“如家”字号侵犯了其企业名称权。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争。原告主张其字号具有较高的知名度，但是其没有证据证明被告公司注册登记时，其字号具有一定的市场知名度。从原告提交的证据看，原告公司在被告公司所在地进行同类业务最早也在2006年1月，并且是采取许可他

人使用“如家”商标的方式来进行的。因此，原告主张被告的企业字号与原告的企业名称相冲突，应该停止使用的请求，缺乏事实依据。2）关于被告使用“如家”字号是否与原告在先的注册商标专用权相冲突、构成不正当竞争的问题原告申请注册商标在2003年3月21日，被告公司的注册时间是在2005年，原告的商标专用权是在先权利。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据规定的精神，如果企业名称与在先权利冲突构成不正当竞争，被诉企业名称经过登记注册并不构成合法抗辩。原告公司的“如家”注册商标是在先权利，被告所经营的业务范围属原告注册商标核定的服务项目，被告使用“如家”文字企业字号登记注册与在先的“如家”注册商标专用权相冲突，并足以引起相关公众对商标权利人与注册企业的误认和混淆，符合不正当竞争的客观构成要件。但是，从不正当竞争的构成看，还需要看被告公司以如家作为企业字号进行注册是否有违诚实信用，也就是要判断被告公司注册时的主观心理状态是否具有恶意，是否有不当利用他人商誉的故意。对主观心理状态的判断，依赖于对“如家”商标显著性和市场知名度的认定。原告并没有直接证据证明，在被告公司注册之前，如家商标已经具有了一定知名度并具有一定的显著性。但是，2008年3月5日，国家工商行政管理总局对原告“如家”商标进行了驰名认定。从驰名商标的行政认定过程看，国家工商总局注重的是该商标持续的市场状况，而且驰名商标的培育也需要一个长期的动态过程，很难想象该商标在三年前没有一定市场知名度。可以认定，在被告用“如家”字号进行企业名称登记时，“如家”商标已经具有了一定的显著性和市场知名度。被告公司注册登记时应该对在先的“如家”商标专用权主动避让。其次，从庭审被告公司的法定代表人的陈述看，其至少不是自己创意的“如家”文字字号，而是模仿了他人的字号。第三，从其冒用如家商标的现实状况看，被告公司利用“如家”商标的商誉的主观恶意比较明显。因此，可以认定被告运用他人注册商标作为自己企业字号的行为已经构成不正当竞争。原告还主张“如家”商标已被认定为驰名商标，被告登记注册时应予以避让。但“如家”商标被认定为驰名商标在2008年，被告公司登记注册在2005年。被告公司注册时无法考虑到“如家”商标驰名的状况。因此，对原告的这一主张，本院不予支持。

二、关于侵权责任被告在同一种商品服务上使用与原告相同的商标、在其酒店及其网站上突出使用其企业字号构成商标侵权，应该承担侵权责任。被告以原告的文字商标作为企业字号构成不正当竞争，也应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、消除影响等民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被告公司应该停止在其经营场所及网站使用“如家”商标、停止突出使用“如家”企业字号。由于原、被告公司已经形成竞争关系，并且造成了服务来源的混淆，被告公司应在双方共同经营地的报刊上刊登声明消除影响。对于损失的赔偿，原告根据被告的工商年检资料推定被告公司所获利润，依据不足。本院根据相关法律规定进行酌定。本案被告的侵权行为包含侵犯商标专用权和不正当竞争两个方面，对赔偿数额的酌定应综合考虑两方面的行为。考虑到原告商标属驰名商标，被告与原告属同类经营，被告经营时间较长等因素酌定赔偿15万。被告抗辩主张赔偿应该从起诉之日起向前倒推两年计算。但被告并没有证据证明原告在起诉之前的两年，即2007年，知道和应当知道被告的侵权行为存在，同时考虑到原告进入武汉市场是在2006年，其起诉时间距进入武汉市场的时间相对较短，对被告的抗辩不予支持。被告是否应该承担停止使用“如家”字号的责任，取决于规范使用是否可以消除不良后果。由于原告的商标是服务商标，其与企业字号极易混淆，从实际效果看，被告公司企业字号即使规范使用，也必然会对社会公众造成误导，从而造成混淆。从维护消费者利益和保护原告利益的角度考虑，被告公司应该更正企业字号。

对于原告的合理费用，虽然原告在诉讼请求中没有明确合理费用的请求，但在庭前证据交换中，原告提交了相应的证据，被告对证据也进行了质证，应该可以认定原告提出了合理费用的诉求。原告主张的律师费，本院根据上海市律师收费的指导意见和案件难度支持40，000元，交通费支持600元，住宿费、公证、查询等费用予以支持，共支持42，000元。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

一、被告武汉如家酒店管理有限公司停止侵犯“如家”商标专用权的行为，即被告武汉如家酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内停止在其经营的酒店、开办的网站使用“如家”注册商标，停止在其经营招牌、开办的网站突出使用“如家”字号。

二、被告武汉如家酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内更改企业名称中“如家”字号，更改后的字号不得与“如家”文字相同或相似。

三、被告武汉如家酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内在《长江日报》上刊登消除影响声明，声明内容需经本院审核为准。

四、被告武汉如家酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海如家酒店管理有限公司支付赔偿金人民币150，000元，合理费用42，000元。

五、驳回原告上海如家酒店管理有限公司其他诉讼请求。如果被告武汉如家酒店管理有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

第三篇：上海昶沣信息科技有限公司与微软公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案 上诉 判决书

上海昶沣信息科技有限公司与微软公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案

中华人民共和国高级人民法院

民事判决书

(2009)沪高民三(知)终字第132号

上诉人（原审被告）上海昶沣信息科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市静安区南京西路1486号1号楼西三层。

法定代表人王新苗，该公司总经理。

委托代理人许志彪，北京市广盛律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）微软公司(Microsoft Corporation)，住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路1号(One Microsoft Way Redmond，WA 98052-6399 USA)。

授权代表本杰明 欧·奥多夫(Benjamin O.Orndorff)，该公司助理秘书。

委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。

委托代理人傅钢，上海市协力律师事务所律师。

原审被告上海紫越网络科技有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区朱泾镇西林街246号123室J座。

法定代表人谢为群，该公司总经理。

委托代理人周政，上海市锦天城律师事务所律师。

原审被告上海臣越信息技术有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区朱泾镇秀州前进3062号206室。

法定代表人郑水娟，该公司总经理。

委托代理人吕佳，该公司工作人员。

委托代理人周政，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人上海昶沣信息科技有限公司(下简称昶沣公司)因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民五（知）初字第71号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2009年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人昶沣公司法定代表人王新苗及其委托代理人许志彪，被上诉人微软公司委托代理人游闽键，原审被告上海紫越网络科技有限公司（以下简称紫越公司）委托代理人周政，原审被告上海臣越信息技术有限公司（以下简称臣越公司）委托代理人吕佳、周政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

美国版权局颁发的《版权注册证书》载明：视窗XP软件的著作权人为原告，该证书的注册生效日期为2001年11月6日，注册号为TX5－407－055。

原告所提供的合法出版物视窗XP软件光盘上的署名为©2004 Microsoft Corporation版权所有，该光盘上载明“包含Service Pack2，版本2002”。2009年6月22日和23日，原审法院对原告提供的上述视窗XP软件在计算机上进行了安装和在线升级。安装完毕后，在“系统属性”显示：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 2”；在线升级完毕后，在“系统属性”显示：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”，在“关于Windows”显示“Microsoft(R)Windows 版本5.1(内部版本号2600.xpsp.080413-2111: Service Pack 3)，版权所有©2007 Microsoft Corp”。

本杰明 欧·奥多夫(以下简称本杰明)是微软公司的助理秘书。微软公司授权：本杰明有权签署及交付有关微软公司的任何法律事务的任何委托书，以及有关履行为在任何国家捍卫微软公司的法律利益的任何法律行动的任何委托书，这些法律行动包括对据认为侵犯微软公司的专利、商标或无论何种知识产权的所有权和使用权的个人和/或法律实体提起任何法律诉讼。本杰明于2007年6月11日签署了《授权委托书》，该《授权委托书》载明：于维东有权以微软公司的名义对任何在中华人民共和国境内的个人或法律实体涉及微软公司知识产权的事宜提起、参与、进行诉讼和/或辩护直至终止司法或行政程序；可以提起或回应任何法律或行政程序，包括承认、放弃或变更诉讼请求等；可以将上述活动的全部或部分委托他人进行。

2008年9月1日，微软公司与案外人北京必浩得知识产权代理有限公司(以下简称必浩得公司)签订了《委托调查合同》。该《委托调查合同》载明：微软公司委托必浩得公司调查被告昶沣公司销售或承诺预先安装盗版微软软件的相关情况；微软公司支付包括购买计算机、公证费、代理费、服务费在内的合同总金额为人民币60,056元（以下币种同）。于维东代表微软公司在该合同上签字。

2008年10月22日，上海市东方公证处出具(2008)沪东证经字第6446号公证书。该公证书载明：必浩得公司委托代理人汪丹宁于2008年10月21日下午，在上海市万航渡路858弄25号402室提取一台涉案计算机(以下简称6446号涉案计算机)，并当场取得增值税发票一张。汪丹宁在对该涉案计算机和配件包装盒外观及开机后的有关屏幕显示内容进行拍照后，关闭计算机并装箱，公证人员则加贴封条进行封存。在上述有关屏幕显示内容的照片中所显示的“系统属性”的内容为：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在增值税发票中显示的购货单位名称为“北京迪维通达上海分公司”，货物品名为“酷睿8200组装PC”，含税价为5,950元。

2008年11月5日，上海市东方公证处出具(2008)沪东证经字第6679号公证书。该公证书载明：案外人必浩得公司委托代理人汪丹宁于2008年10月31日上午，在上海市万航渡路858弄25号402室购得两台涉案计算机(以下分别简称为6679－1号涉案计算机和6679－2号涉案计算机)，支付价款11,660元，并当场取得收据一张。汪丹宁在对上述两台涉案计算机和配件包装盒外观及开机后的有关屏幕显示内容进行拍照后，关闭计算机并装箱，公证人员则加贴封条进行封存。在上述两台涉案计算机有关屏幕显示内容的照片中所显示的“系统属性”的内容为：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在收据中显示的购货单位名称为“北京迪维通达上海分公司”，货物品名为“兼容机P400、AMD8450”。

2008年12月30日，上海市东方公证处出具(2008)沪东证经字第7193号公证书。该公证书载明：案外人必浩得公司委托代理人汪丹宁于2008年11月27日下午，在上海市万航渡路858弄25号402室提取计算机一台(以下简称7193号涉案计算机)，支付价款5,870元，并当场取得收据一张。汪丹宁在对该涉案计算机和配件包装盒外观及开机后的有关屏幕显示内容进行拍照后，关闭了计算机并装箱，公证人员则加贴封条进行封存。在有关屏幕显示内容的照片中所显示的“系统属性”的内容为：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在收据中显示的购货单位名称为“北京迪维通达上海分公司”。

2009年2月，于维东与上海市协力律师事务所签订《聘请律师合同》。该《聘请律师合同》载明：上海市协力律师事务所指派游闽键、傅钢律师代理本案，律师费为6万元。同月3日，于维东签署《授权委托书》。该《授权委托书》载明：授权游闽键、傅钢律师为微软公司与被告昶沣公司计算机软件著作权侵权纠纷案的特别授权代理人；代理权限包括代为起诉、代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为申请追加、变更被告或第三人等。同日，游闽键律师在本案的民事起诉状上签章，并诉讼来院。2009年2月13日，原审法院立案受理本案。

2009年2月5日，本杰明签署《授权委托书》。该《授权委托书》载明：授权于维东有权以微软公司的名义对任何中华人民共和国境内的个人或法律实体涉及微软公司知识产权的事宜提起、参与、进行诉讼和/或辩护直至终止司法或行政程序；于维东有权代为起诉，代为承认、放弃或变更诉讼请求，代为签署起诉状等；于维东可以转委托上述代理权限。

2009年3月1日，于维东签署《授权委托书》。该《授权委托书》载明：授权游闽键、傅钢律师为微软公司与被告昶沣公司计算机软件著作权侵权纠纷案的特别授权代理人；代理权限包括代为起诉、代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为申请追加、变更被告或第三人、代为签署起诉状等；于维东对受托人游闽键、傅钢在该《授权委托书》签署之前的所有诉讼行为(包括签署起诉状、提交证据、立案等)均予以追认。

审理中，被告昶沣公司向原审法院提供了印有被告紫越公司企业名称的送货单四张(其中，编号为NO0044306送货单的开具时间为2008年10月21日、编号为NO0044341和NO0044342送货单的开具时间为2008年10月30日、编号为NO0042533送货单的开具时间为2008年11月27日)。上述四张送货单上分别记载了可供安装一台涉案计算机使用的相关硬件、单价及总价。上述四张送货单的具体开单人均为莫慧敏。被告臣越公司于2008年1月3日与莫慧敏签订了《职工劳务合同》，合同期限自2008年1月3日至2009年1月2日止。庭审中，被告臣越公司确认其提供了上述四张送货单上所记载的涉案计算机硬件，并私自印制了上述四张送货单。

审理中，原审法院组织各方当事人对四台涉案计算机的硬件配置、系统信息等内容进行了勘查。勘查显示：

1、6446号涉案计算机对应的送货单是NO0044306，该送货单上记载的涉案计算机主板的品牌和型号是技嘉P43，但涉案计算机实际安装的主板品牌和型号是技嘉EP43，其余硬件与送货单上的硬件相一致；另在2009年4月10日的质证中，该涉案计算机无法开启。

2、6679－1号涉案计算机对应的送货单是NO0044341，该送货单上记载的涉案计算机主板的品牌和型号是技嘉P43，但涉案计算机实际安装的主板品牌和型号是技嘉EP43，其余硬件与送货单上的硬件相一致；另在2009年4月10日质证中该计算机无法开启。

3、6679－2号涉案计算机对应的送货单是NO0044342，该送货单上记载的硬件与涉案计算机主机箱内的硬件相一致；在2009年5月19日的质证中该涉案计算机可正常开启：(1)在输入“cmd.exe/systemifon”命令后，该涉案计算机显示：初始安装日期为2008年4月30日、安装的软件为视窗XP、版本5.1.2600 SP3；(2)在“视窗XP软件的计算机管理/事件查看器/系统”中，仅显示了“2008年4月30日”、“2008年10月30日(0：50)”、“2008年10月31日”“2009年5月19日”、四个日期。

4、7193号涉案计算机对应的送货单是NO0042533，该送货单上记载的硬件与涉案计算机主机箱内的硬件相一致；在2009年4月10日的质证中该计算机可正常开启：(1)在输入“cmd.exe/systemifon”命令后，该涉案计算机显示：初始安装日期为2008年4月30日、安装的软件为视窗XP、版本5.1.2600 SP3；(2)在“视窗XP软件的计算机管理/事件查看器/系统”中，仅显示了“2008年4月30日”、“2008年11月26日”、“2008年11月27日”、“2009年4月10日”四个日期。

庭审中，被告昶沣公司明确表示，在涉案计算机对外销售时，涉案计算机的购买者并未要求其在涉案计算机中安装视窗XP软件。被告臣越公司则表示编号为NO0044306、NO0044341、NO0044342、NO0042533的送货单上记载的日期均系其向被告昶沣公司的送货日。

原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：

1、原告代理人是否获得了代签起诉状的权利，其启动本案诉讼是否合法；

2、视窗 XP软件与视窗XP SP3是何种关系，及原告是否是视窗XP软件的著作权人；

3、三位被告是否实施了原告主张的侵权行为和应承担的法律责任。

一、关于原告代理人是否获得了代签诉状的权利，其启动本案诉讼是否合法的问题。

原审法院认为，根据微软公司授权，本杰明有权签署委托书，对侵犯原告知识产权的个人和/或法律实体提起任何法律诉讼。根据本杰明分别于2007年6月11日和2009年2月5日签署的两份《授权委托书》，于维东对在中华人民共和国境内的个人或法律实体涉及微软公司知识产权的事宜，取得了以微软公司的名义，代为起诉，代为承认、放弃或变更诉讼请求、代为签署起诉状及转委托等诉讼权利。根据于维东分别于2009年2月3日和3月1日签署的两份《授权委托书》，本案原告代理人游闽键取得了代为起诉、代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为申请追加被告、代为签署起诉状等诉讼权利。由此可见，原告代理人在本案中代为签署起诉状和提起本案诉讼的行为，未超出原告的授权范围。据此，对三位被告提出的原告代理人无权代为签署起诉状和提起本案诉讼的抗辩意见，原审法院不予采信。

二、关于视窗 XP软件与视窗XP SP3是何种关系，及原告是否是视窗XP软件的著作权人的问题。

1、关于视窗 XP软件与视窗XP SP3是何种关系的问题。2009年6月22日和23日，原审法院对原告提供的上述视窗XP软件在计算机上进行了安装和在线升级。安装和在线升级完毕后所显示的相关内容，已充分证明视窗XP SP3只是视窗XP软件的一个版本。据此，对被告昶沣公司提出的视窗XP软件与视窗XP SP3系两个不同软件的抗辩意见，原审法院不予采信。

2、关于原告是否是视窗XP软件的著作权人的问题。本案中，原告提供的《版权注册证书》上所显示的视窗XP软件的著作权人是原告；原告提供的合法出版物视窗XP软件光盘上的署名是原告；在线升级完毕后视窗XP软件中的署名也是原告。这些事实，足以证明原告是视窗XP软件的著作权人。据此，对被告昶沣公司提出的原告不是视窗XP 软件著作权人的抗辩意见，原审法院不予采信。

原审法院认为，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第五条之1规定“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”。《计算机软件保护条例》第五条第三款规定“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”。鉴于我国与美国均系《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，原告是设立于美国的企业法人。因此，原告对视窗XP软件所享有的著作权，受我国法律保护。

三、关于三位被告是否实施了原告主张的侵权行为和应承担的法律责任的问题。

1、关于被告紫越公司是否实施了原告主张的侵权行为的问题。虽然被告昶沣公司提供的四张送货单上均印有被告紫越公司的企业名称。但由于，被告紫越公司否认该四张送货单系被告紫越公司印制和所有；被告臣越公司则明确表示是其向被告昶沣公司提供了四台涉案计算机的硬件，四张送货单系被告臣越公司私自印制，涉案计算机和送货单均与被告紫越公司无关；且根据相关证据证实四张送货单的开单人又系被告臣越公司的员工；及原告又未提供足以证明被告紫越公司销售了涉案计算机的证据。在此情况下，对原告提出被告紫越公司未经原告许可在销售的涉案计算机中安装未经授权的视窗XP软件的事实主张，原审法院不予采信。对于原告要求被告紫越公司共同承担停止侵权、赔偿损失的诉讼主张，原审法院不予支持。

2、关于涉案计算机中视窗XP软件安装者的问题。在被告昶沣公司和被告臣越公司之间，均认为对方在四台涉案计算机中安装了视窗XP软件。为此，原审法院组织各方当事人对四台涉案计算机中的硬件配置、系统信息等内容进行了勘查。根据勘查内容和相关的公证内容，原审法院认为：(1)对于6679－2号涉案计算机。首先，该涉案计算机“视窗XP软件的计算机管理/事件查看器/系统”中仅显示了该涉案计算机的四个启动视窗XP软件的日期(“2008年4月30日”、“2008年10月30日(0：50)”、“2008年10月31日”、“2009年5月19日”)。其中“2008年10月30日(0：50)”是公证的前一日，“2008年10月31日”是公证日，而“2009年5月19日”是原审法院勘查日；其次，证据表明在公证日和原审法院勘查日均启动了涉案计算机中的视窗XP软件；再次，该涉案计算机的送货单(NO0044342)上记载的日期为2008年10月30日，被告臣越公司则表示上述送货单上所记载的日期(2008年10月30日)系向被告昶沣公司送货的日期。由此可见，在被告臣越公司向被告昶沣公司送货前，该涉案计算机在2008年10月30日的0：50启动了视窗XP软件。据此，原审法院确认该涉案计算机被送至被告昶沣公司前已经安装了视窗XP软件，该涉案计算机中的视窗XP软件是由被告臣越公司安装完成。(2)对于7193号涉案计算机。首先，该涉案计算机的“视窗XP软件的计算机管理/事件查看器/系统”中仅显示了四个启动视窗XP软件的日期(“2008年4月30日”、“2008年11月26日”、“2008年11月27日”、“2009年4月10日”)。其中的“2008年11月26日”是公证的前一日，“2008年11月27日”是公证日、“2009年4月10日”是原审法院勘查日；其次，证据表明在公证日和原审法院勘查日均启动了涉案计算机中的视窗XP软件；再次，该涉案计算机的送货单(NO0042533)上记载的日期为2008年11月27日，被告臣越公司表示上述送货单上所记载的日期(2008年11月26日)系向被告昶沣公司送货的日期。由此可见，在被告臣越公司向被告昶沣公司送货前，该涉案计算机在2008年11月26日启动了视窗XP软件。据此，原审法院确认该涉案计算机被送至被告昶沣公司前已经安装了视窗XP软件，该涉案计算机中的视窗XP软件是由被告臣越公司安装完成。(3)对于6446号和6679－1号涉案计算机。虽然在勘查时该两台涉案计算机无法开启，但是，首先，四台涉案计算机均系被告臣越公司向被告昶沣公司提供；其次，6679－2号和7193号涉案计算机中的视窗XP软件均系被告臣越公司安装，且6679－1号与6679－2号涉案计算机系同天送货；再次，没有证据表明被告昶沣公司与被告臣越公司之间，仅约定交付计算机硬件而非组装好的计算机。因此，按照一般的交易习惯，原审法院认为6446号和6679－1号涉案计算机中的视窗XP软件亦是被告臣越公司安装完成。综上，由于被告臣越公司未提供充足的证据，故对于被告臣越公司关于其仅交付涉案计算机的硬件，未在涉案计算机上安装视窗XP软件的抗辩意见，原审法院不予采信。原审法院认为，四台涉案计算机中的视窗XP软件均是被告臣越公司安装完成。

3、关于被告臣越公司在本案中所应承担的民事责任。原审法院认为，根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，未经软件著作权人许可，复制、向公众发行著作权人的软件的，属于侵犯他人软件著作权的行为。本案中，由于被告臣越公司未经原告许可，擅自在四台涉案计算机上安装视窗XP软件，并将上述安装有盗版视窗XP软件的计算机对外销售，因此被告臣越公司的上述行为侵犯了原告对视窗XP软件享有的著作权中的复制权和发行权。被告臣越公司应当就其上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

4、关于被告昶沣公司在本案中应否承担民事责任的问题。原审法院认为，根据《计算机软件保护条例》第二十八条的规定，软件复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，被告昶沣公司是安装有盗版视窗XP软件涉案计算机的销售者。被告昶沣公司的上述销售行为属于对视窗XP软件的发行行为。被告昶沣公司作为涉案计算机的销售者，其对涉案计算机中安装有视窗XP软件应当是明知的，其对涉案计算机的购买者并未要求其在涉案计算机上安装视窗XP软件亦是明知的。但是，被告昶沣公司并未对涉案计算机中安装的视窗XP软件是否得到合法许可，进行合理的审查。亦无证据证明涉案计算机上安装的视窗XP软件得到了原告的授权。因此，原审法院认为，被告昶沣公司销售安装有盗版视窗XP软件的涉案计算机的行为，侵犯了原告对视窗XP软件享有的著作权中的发行权。被告昶沣公司作为视窗XP软件的发行者，不能证明其发行的视窗XP软件的复制品具有合法来源，应当就此承担相应的法律责任。

本案中，鉴于被告臣越公司未经许可在四台涉案计算机上安装了视窗XP软件，并销售了上述四台涉案计算机。被告昶沣公司销售了安装盗版视窗XP软件的上述四台涉案计算机。故被告臣越公司、被告昶沣公司的行为共同侵犯了原告对视窗XP软件所享有的著作权，被告臣越公司、被告昶沣公司应就上述侵权行为共同承担侵权民事责任。

四、关于原告的诉讼请求。

1、对于原告提出被告昶沣公司、被告臣越公司立即删除在涉案计算机上安装的视窗XP软件，停止对原告享有的视窗XP软件著作权的侵害的诉讼请求。原审法院认为，原告提出的上述诉讼请求，依法有据，应予支持。

2、对于原告提出被告昶沣公司、被告臣越公司立即停止在计算机上安装未经授权的视窗XP软件，立即删除库存的计算机中未经授权的视窗XP软件，立即停止销售安装未经授权的视窗XP软件的计算机的诉讼请求。原审法院认为，原告在本案中未提供证据证明被告昶沣公司、被告臣越公司目前仍在计算机上安装未经授权的视窗XP软件，未提供证据证明在被告昶沣公司、被告臣越公司库存中的计算机安装了未经授权的视窗XP软件，未提供证据证明被告昶沣公司、被告臣越公司仍在销售安装了未经授权的视窗XP软件的计算机，因此，对原告的该些诉讼请求，原审法院不予支持。

3、对于原告提出被告昶沣公司、被告臣越公司共同赔偿原告经济损失20万元和合理费用120,056元的诉讼请求。原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于原告因被告昶沣公司、被告臣越公司侵权行为造成的实际损失和被告昶沣公司、被告臣越公司因侵权行为的违法所得均无充分证据予以证实，因此，对于被告昶沣公司、被告臣越公司在本案中所应承担的赔偿金额，原审法院将综合考虑涉案作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质、情节、后果，以及原告为制止侵权行为所支付的合理的公证费、服务费和律师费等因素，酌情予以确定。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第(八)项、第四十八条、第五十八条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第(四)项、第(五)项、第九条、第二十四条第一款第(一)项、第(二)项、第二十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：

一、被告上海昶沣信息科技有限公司、被告上海臣越信息技术有限公司立即停止对原告微软公司享有的微软视窗XP专业版计算机软件著作权的侵害；

二、被告上海昶沣信息科技有限公司、被告上海臣越信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告微软公司包括合理费用在内的经济损失人民币6万元；

三、对原告微软公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币6,100元，由原告微软公司负担人民币2,478元，由被告上海昶沣信息科技有限公司、被告上海臣越信息技术有限公司共同负担人民币3,622元。

判决后，昶沣公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人微软公司一审的全部诉讼请求；对被上诉人微软公司明显、严重违反中国法律的行为依法给予相应的司法措施；被上诉人微软公司承担本案所有诉讼费用。其主要上诉理由为：

一、原审法院违法采信了微软公司的非法证据，一审判决未对昶沣公司在一审期间所提交的一系列关键证据进行认定，而这些证据的认定对本案的结果具有重大实质性影响。

二、一审判决对昶沣公司在一审期间提出的抗辩理由几乎完全不予理睬，而这些抗辩对本案的结果具有实质性影响。具体为：

1、微软公司的代理人无权在起诉状上签字，起诉状上签名的权利是不可授予的。

2、在涉案计算机上安装的软件作品为Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3，而非微软公司主张的视窗XP软件。

3、一审法院认为昶沣公司对于涉案计算机中安装有盗版XP软件应当是明知的，以及对销售的计算机中安装软件负有合理审查义务，均缺乏事实和法律依据。

4、一审判决认定昶沣公司和臣越公司构成共同侵权是错误的，昶沣公司是在臣越公司的销售行为完成后，基于另一个民事合同发生的行为，两公司之间并没有共同的意思联络。

5、昶沣公司未因所谓的侵犯发行权的行为而获得任何所得，也未造成微软公司任何损失，因为涉案四套软件并非基于市场的真实需求，而是由于微软公司的调查取证行为产生的，由于侵权行为根本尚未发生，因此所谓的合理费用也不应获得支持。

被上诉人微软公司答辩称：

1、被上诉人是系争软件的著作权人。上诉人所称Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3是单独的一种软件，其权利人并非微软公司的说法，无事实和法律依据。SP3是系争软件的最新程序包，该程序包是对系争软件的补充，通过当庭演示可以看出，系统软件名称为Windows XP，SP3只是软件的版本号，而且无论在演示的机器中还是在被告安装的软件中，显示的软件著作权人均为微软公司。

2、被上诉人的诉讼行为合法、合理，上诉人主张被上诉人无权调查取证及起诉程序违法的观点缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人自行出资进行的调查取证工作是合法的民事维权行为，绝非上诉人认为的“司法调查取证”行为，更非破坏我国法律的行为。其次，被上诉人在委托书中明确授权律师可以“代为起诉”，补充授权“代为签署起诉状”，因此被上诉人的律师完全有权代替被上诉人提起诉讼。

3、关于赔偿损失，一审法院的判决，被上诉人予以认可。根据被上诉人在一审中提供的证据及上诉人在一审中出示的账本，被上诉人提出了合理的异议后，上诉人并未给予合理的回答，故被上诉人认为一审判决6万元赔偿金额是偏低的。

原审被告紫越公司陈述称：没有补充意见。

原审被告臣越公司陈述称：臣越公司在计算机销售过程中没有侵权行为，不应承担责任。

二审中，上诉人昶沣公司、被上诉人微软公司以及原审被告紫越公司、臣越公司均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，微软公司提供的《版权注册证书》、视窗XP软件的合法出版物以及在线升级完毕后视窗XP软件的署名情况等证据可以证明，被上诉人微软公司是视窗XP软件的著作权人。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》以及《中华人民共和国著作权法》有关规定，微软公司的视窗XP软件，依法应受到我国法律保护。上诉人昶沣公司销售装有涉案软件复制品的计算机，且不能证明该软件复制品具有合法来源，其行为构成对微软公司的视窗XP软件发行权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

关于上诉人认为，原审法院违法采信了微软公司的非法证据，一审判决未对昶沣公司所提交的一系列关键证据进行认定的上诉意见。本院认为，微软公司虽是外国企业，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五条第一款规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务”，据此可知，微软公司为诉讼之需，委托国内调查公司进行取证并不违反法律规定，原审法院经开庭审理后，采信了微软公司在一审诉讼中提交的证据，亦无不当。对于昶沣公司在一审提交的证据，经查，原审法院已组织双方当事人进行了质证，至于原审法院如何认定这些证据的效力，当然在原审法院的职权范围之内，而且原审法院对昶沣公司提交的2008年记帐凭证等证据材料未予认定，亦无不当。

关于上诉人认为微软公司的代理人无权在起诉状上签字，微软公司不是涉案软件的著作权人等上诉意见。本院认为，昶沣公司在一审诉讼中已作为抗辩理由提出，原审法院针对这些抗辩理由也作了充分论述，本院除赞同原审法院的有关观点外，同时，还认为法律并未规定起诉状只能由本人签署，相反，包括起诉在内的民事诉讼活动，除法律另有规定之外，均可通过代理行为实施，因此微软公司通过代理律师代为起诉、签署起诉状的行为并无不妥。对于微软公司是否是涉案软件著作权人的问题，原审法院在对原告提供的享有著作权的软件进行计算机安装和在线升级后，已显示涉案视窗XP SP3是视窗XP软件的升级版本，仍属同一软件，因此，在上诉人未能提供新的反驳证据的情况下，本院对此节事实亦予以确认。

关于上诉人认为其对涉案计算机中安装有盗版XP软件是不明知的，对销售的计算机中安装软件也不负有合理审查义务的上诉意见。本院认为，昶沣公司作为一家经营计算机软硬件的专业公司应当对其销售的计算机商品中是否装有侵犯他人著作权的软件负有审查义务，在上诉人所售的四台涉案计算机中均装有盗版软件，根据日常经验，原审法院认定上诉人明知或应知涉案计算机中安装有盗版XP软件，并无不当。

关于上诉人认为其和臣越公司不构成共同侵权，两公司之间并没有共同的意思联络的上诉意见。本院认为，臣越公司在计算机上安装涉案盗版软件和昶沣公司销售上述计算机的行为，具有连贯性和分工性，虽没有直接证据表明两公司具有共同侵权的意思联络，但根据两公司存在着固定的业务关系以及由此形成的交易习惯，再结合该行业的实际情况，原审法院认定两公司对于由其中一家公司安装盗版软件，由另一家公司予以销售的运营模式应当是明知的，两公司构成共同侵权并无不当。

关于上诉人昶沣公司认为其未获得任何所得，也未造成微软公司任何损失，侵权行为尚未发生，合理费用不应获得支持的上诉意见。本院认为，如前所述，昶沣公司的行为已构成侵权，虽然微软公司并未能提供证据证明其实际遭受损失的具体金额以及昶沣公司因侵权行为而获得的违法所得的具体金额，但这并不等于权利人没有经济损失或侵权行为人没有违法所得。原审法院在权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定的情况下，根据侵权行为的性质、后果和作品类型、合理使用费，以及原告为制止侵权行为所支付的合理的公证费、服务费和律师费等因素，以法定赔偿方式确定赔偿金额并无不当。

综上，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1，300元，由上诉人上海昶沣信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 钱光文

代理审判员 马剑峰

代理审判员 李澜

二○一○年一月二十日

书 记 员 刘伟

第四篇：张家界某旅行社有限公司因与谷某某民间借贷纠纷一案

张家界某旅行社有限公司因与谷某某民间借贷纠纷一案 _______________________________________________________________________________________

（2009）张民申字第5号

民事裁定书

再审申请人（原审被告）张家界某旅行社有限公司。

法定代表人黄某，该公司经理。

再审被申请人（原审原告）谷某某，又名谷某某，女，1955年7月15日生，白族，住张家界市永定区南庄坪办事处开发区花园某号。

再审申请人张家界某旅行社有限公司因与再审被申请人谷某某民间借贷纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院2008年1月29日作出的（2007）张定法民一初字第961号民事判决，向本院申请再审。本院决定依法组成合议庭进行审查。本案现已审查完结。

本院经审查认为，张家界某旅行社有限公司的再审申请符合再审立案条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第一百八十五条的规定，裁定如下：

一、本案由本院提审；

二、再审期间，中止原判决的执行。

院长刘庆富

二00九年三月二日

代理书记员张冰

第五篇：何威与郑州博大面业有限公司工伤保险待遇纠纷一案

何威与郑州博大面业有限公司工伤保险待遇纠纷一案

文号:（2009）郑民一终字第1139号 河南省郑州市中级人民法院

上诉人（原审原告）何威，男，1980年5月12日出生，汉族。委托代理人王兴威，男，1972年10月26日出生，汉族。委托代理人姜辰亮，郑州市二七区铭功路法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）郑州博大面业有限公司，住所地，荥阳市通南路14号。法定代表人王新合，该公司董事长。

委托代理人崔汉修，河南安泰律师事务所律师。

上诉人何威因与上诉人郑州博大面业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服荥阳市人民法院（2007）荥民一重字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，原告系被告单位业务员，2006年4月15日原告在武汉市拜访客户的途中，在武昌火车站大东门机电广场被公交车撞伤，遂被送往武汉市人民医院住院治疗，2006年10月28日出院，武汉市公共交通集团有限责任公司第二营运公司支付了期间的医疗费用共计73530.14元，2006年11月15日，经湖北省武汉市汉江公证处公证，原告与武汉市公共交通集团有限责任公司第二营运公司达成赔偿协议一份，武汉市公共交通集团有限责任公司第二营运公司除支付医疗费用外，另一次性赔偿原告后期各项费用（包括后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、住院后期补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害赔偿等各项费用）共计280000元，此款在公证处已一次性付清。2007年1月9日荥阳市人事劳动和社会保障局认定原告为工伤。2007年2月1日郑州市劳动能力鉴定委员会评定原告的伤残等级为六级。2007年2月2日，原告诉至荥阳市劳动争议仲裁委员会，要求被告按国家政策支付伤残待遇，进行赔偿。荥阳市劳动争议仲裁委员会经审理后认为，双方已形成了事实劳动关系，何威应按国家政策享受工伤待遇，但根据《河南省实施暂行办法》第三十六条之规定，因交通事故引起的工伤，应按照有关规定先取得民事赔偿，获得民事赔偿低于工伤保险待遇的，由所在单位补足差额部分，而何威已获得了民事赔偿，且民事赔偿已超过六级伤残所享受的工伤保险待遇，据此荥阳市劳动争议仲裁委员会于2007年7月26日作出了荥劳仲裁字（2007）第16号仲裁裁决：驳回了何威的诉讼请求。原告何威不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判决被告赔偿原告工伤的各项费用共计135000元；诉讼中原告于2007年9月12日又增加诉讼请求，要求被告增加支付损失493121元，共计628121元；2008年7月8日原告变更诉讼请求为：

一、终止原、被告之间的劳动关系；

二、要求被告支付各种赔偿金、补助金等共计242606.54元。本案在审理中，经询问被告，被告同意终止劳动关系。另查明，2006荥阳市统筹地区社会平均月工资为1188.08元，原告月工资为2062.5元。

原审法院认为，原、被告虽未签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系，对此原、被告均予以认可。原告发生事故后，其所受伤害已被认定为工伤，伤残等级被评定为六级，原告即应按《工伤保险条例》的相关规定，享受工伤待遇。但原告已从第三方取得了医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、误工费等相关费用，对这些费用，被告不应支付。本案在审理中，原告提出终止劳动关系，被告同意，原审法院予以准许，双方终止劳动关系 1 时，被告应支付的费用包括原告评定伤残后至起诉前的伤残津贴6475.9元，一次性伤残补助金（14个月本人工资）28875元，一次性工伤医疗补助金（14个月统筹地区上职工月平均工资）16633.12元和伤残就业补助金（46个月统筹地区上职工月平均工资）54651.68元，共计106635.7元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十四条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告郑州博大面业有限公司于判决生效后十日内支付原告何威伤残津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计106635.7元。

二、终止原告何威与被告郑州博大面业有限公司之间的劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州博大面业有限公司负担。

宣判后，原告何威不服，向本院提起上诉称，其在本案中向博大公司索赔的依据是《工伤保险条例》，根据《工伤保险条例》第六十条的规定，上诉人何威应享受工伤保险待遇，博大公司还应向上诉人何威支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费和残疾用具费等费用，这与上诉人何威从侵权人处是否获得了赔偿无关，故原审法院不支持上诉人的要求支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费和残疾用具费等费用的诉讼请求错误。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，上诉人何威应当享有20625元工伤津贴，原审法院未予支持错误。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定，博大公司应向上诉人何威支付从评残之日到劳动合同解除之日期间的伤残津贴，原审法院对此项费用认定过低。故原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，在原审判决的基础上加判博大公司支付各项费用共计139565.49元。

原审被告博大公司亦不服，向本院提起上诉称，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条的征求意见稿中曾规定，在因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者遭受人身损害被确认为工伤的，应由侵权人承担损害赔偿责任，其赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额由工伤保险补足，同样，在《企业职工工伤保险试行办法》第八条第五项和《河南省实施工伤保险条例暂行办法》第三十六条中也有相似的规定。因此，在何威已从侵权人处获得足额赔偿的情况下，上诉人博大公司不应再向何威支付工伤保险赔偿。故原审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回何威的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：上诉人何威与上诉人博大公司均认可双方存在劳动关系，对此事实双方无争议，故对该事实本院直接予以确认。上诉人何威在为上诉人博大公司履行职务期间被第三人侵害导致其人身遭受损害，后被荥阳市人事劳动和社会保障局作出豫(荥)工务认字(2007)2号工伤认定书认定为工伤，现该认定书已发生法律效力，故对上诉人何威所受伤害为工伤的事实，本院亦予以确认。尽管上诉人何威已与侵权人达成赔偿协议获得了赔偿，但上诉人博大公司认可双方在劳动关系存续期间其未为上诉人何威办理工伤保险，故上诉人何威在发生工伤后直接向上诉人博大公司主张工伤保险待遇，符合《工伤保险条例》第六十条（即：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用）的规定，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条(即：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭 2 受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持)的规定，因此，法律并不禁止工伤者获得双重赔偿，故对上诉人何威的该请求，本院予以支持。至于上诉人博大公司上诉主张上诉人何威的起诉不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条征求意见稿以及《企业职工工伤保险试行办法》、《河南省实施工伤保险条例暂行办法》的规定，因征求意见稿未发生效力，《企业职工工伤保险试行办法》、《河南省实施工伤保险条例暂行办法》又均已失效，故其上诉称在何威已从侵权人处获得足额赔偿的情况下，上诉人博大公司不应再向何威支付工伤保险赔偿的理由，缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。

根据《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》的相关规定，并参照《郑州市实施暂行办法》的规定，医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾用具费属于工伤保险赔付的项目，因此，上诉人何威请求上诉人博大公司赔付因治疗工伤花费的医疗费用、住院伙食补助费、护理费、残疾用具费，在证据确实充分的情况下，本院予以支持。本案双方当事人对上诉人何威花费73530.14元医疗费用均无异议，对该项费用的赔付数额，本院予以确认。双方均认可何威因治疗工伤住院196天，因此，上诉人何威的住院伙食补助费参照工勤人员的出差标准(每天15元)计算，应当认定为2940元。上诉人何威在发生工伤事故后，因日常生活需要所购置的轮椅所花费的870元，属于残疾用具费用，对该870元残疾用具费，本院予以认定。上诉人何威在本案诉讼过程中，未向法院提供其需要护理及花费护理费的相关证据，因此，其主张赔付护理费的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。上诉人何威主张的营养费，因不属于工伤保险赔付的项目，故其请求上诉人博大公司支付5880元营养费的诉讼请求，本院亦不予支持。故上诉人何威上诉称原审法院不支持上诉人何威要求上诉人博大公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾用具费的诉讼请求错误的理由成立，本院予以采纳，上诉人博大公司应向上诉人何威赔偿医疗费73530.14元、住院伙食补助费2940元、残疾用具费870元。

《工伤保险条例》第三十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过１２个月。根据前述行政法规的规定，何威应获得从2006年4月15日受伤之日到2007年2月1日评残之日期间10个月的工伤津贴，按何威月工资2062.5元的标准计算，应为20625元，故上诉人何威上诉称原审法院未支持上诉人何威应当享有的20625元工伤津贴错误的理由成立，本院予以采纳，上诉人博大公司应向上诉人何威支付工伤津贴20625元。

《工伤保险条例》第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的60％；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，上诉人博大公司应按照前述法律规定向上诉人何威支付从2007年2月1日(上诉人何威被评定为六级伤残之日)，到2008年7月双方达成解除劳动合同的一致意见止共计19个月的伤残津贴 3 23512.5元(按上诉人何威月工资2062.5元的60%计算19个月)，原审法院认定的伤残津贴仅支持至上诉人何威起诉之日缺乏法律依据，本院对此予以纠正，应当认定上诉人博大公司应向上诉人何威支付伤残津贴的数额为23512.5元。

至于上诉人何威在上诉请求中提到的1357元交通费的问题，因其未说明具体的理由，且缺乏医疗机构出具的证明，其该请求不符合法律规定，故对其该请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人何威的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。上诉人博大公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，判决应予适当纠正。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：

一、维持荥阳市人民法院（2007）荥民一重字第369号民事判决第二项，即：“终止原告何威与被告郑州博大面业有限公司之间的劳动关系。”

二、变更荥阳市人民法院（2007）荥民一重字第369号民事判决第一项为：“上诉人郑州博大面业有限公司于判决生效后十日内向上诉人何威支付医疗费73530.14元、住院伙食补助费2940元、残疾用具费870元、工伤津贴20625元、伤残津贴23512.5元、一次性伤残补助金28875元、一次性工伤医疗补助金16633.12元、伤残就业补助金54651.68元，以上各项费用共计221637.44元。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人郑州博大面业有限公司负担。本判决为终审判决。

审

判

长

闫

明

审

判

员

李

南

审

判

员

崔

峨

二〇〇九年四月十七日

书

记

员

毛绍娟(代)