第一篇：加班与加班费解析

今天我们的讲座主题是《加班与加班费解析》，讲座将分为四个部分，十八个问题。

四个部分分别是：加班、值班、加班费计算、法律责任

在开始正式的讲座前，建议大家用浏览器打开劳动法全文，因为我们本次讲座不会进行劳动法原文的讲解，所以请大家自备材料，现在开始第一部分，加班 第一个问题，加班是什么？

加班是用人单位因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，安排劳动者每天延长不超过三个小时、每个月不超过三十六个小时工作时间。这个定义大家可以在劳动法原文中直接看到，这里稍作修改，需要提醒大家的是加班要有“三必须”：必须和劳动者协商；必须保障劳动者的身体健康；必须保障劳动者的休息权。知道了加班是什么以后，第二个问题来谈谈如何确定工作时间？

用人单位如何定义工作时间？劳动者正常工作时间为每天八小时，每周四十小时。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。一些童鞋可能会有疑问，不对啊，劳动法上明明写的是每天八小时，每周四十四小时。关于每周工作不超过四十小时的依据，大家可以参照原劳动部《关于职工工作时间有关问题的函》和《国务院关于职工工作时间的规定》 第三个问题：休息权是什么？

《宪法》第四十三条规定，劳动者有休息的权利。劳动者的休息权主要体现在三方面：每周至少休息连续二十四小时，每天加班不得超过三小时。不管用人单位实行什么样的工时制读，这两点都应该遵守。

休息权必须向大家澄清，是因为担心大家对认为实行特殊工时制度就可以不顾员工死活，这是不对的。第四个问题：加班的流程？

两种方式：第一种为用人单位安排，第二种为劳动者提出申请用人单位批准。劳动者提出申请-用人单位审批-劳动者加班-用人单位核实加班并安排调休或支付加班费。

用人单位需要采取合法的程序通过书面形式制定合法的加班制度、考勤制度、工时制度等。

大家不要问如何制定程序是合法的，这个可以去参考劳动合同法第四条，想跟大家讨论的问题是：如何控制加班？给大家两条建议： 对于老板而言，控制加班通常是指控制加班费。严格加班审批流程，将加班控制作为对管理者的绩效考核指标。有的童鞋心里肯定在骂娘：老板不但要省钱，还要人干活儿，那怎么办?

这个时候，你可以去翻翻刚才给出的加班流程，用人单位审批的为加班，没有审批自行延长工作时间，则不认为是加班。

第五个问题：什么情况下用人单位可以单方面加班？通常情况下，加班必须与工会和劳动者协商的哦。

《劳动法》第四十二条：发生自然灾害、事故或其他原因威胁劳动者生命健康和财产安全需要紧急处理的；生产设备、交通运输路线、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，不许及时抢修的。最后一句，应为必须及时抢修的。这里想告诉大家的是，紧急情况下的加班，可以算作正常的工作安排。那么我们需要做什么呢？紧急情况处理预案，对不对对不对对不对？因为紧急情况确实太少了，这里不多说了。

看第一部分最后一个问题，总结性的问题，判断加班的标准是什么？判断加班只有三个标准： 用人单位安排； 工作时间以外的延长； 从事工作或与工作相关的活动。第一部分结束之前，有两个问题：

出差算不算加班？把工作带回家做算不算加班？

我的答案是，不管是出差也好，把工作带回家也好，判断的标准就我给的三个。

与加班密切相关的是值班制度 第七个问题：值班是什么？

值班的两种形式：单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；与劳动者本职相关但可以休息的非生产性的工作。这里想跟大家讨论的是值班和加班的联系及区别 让大家搞清楚

值班和加班都体现了用人单位的意志，都是工作时间以外的延长。区别主要在于：是否在原岗位上，是否从事生产性工作，是否可以休息。注意，联系告诉我们：用人单位是可以安排员工工作时间之外值班的 区别告诉我们：不能把加班定义为值班，因为他们是有本质区别的

你们要做什么呢？毫无疑问：制定书面的值班制度；制定值班津贴、调休制度。值班的待遇没有标准，可以自主设定。譬如明星们将夜里二点共同出没的异性当做普通朋友，这是没人相信的

第三部分是加班费的问题，这里会讲的和第一部分一样细 那么如何看待坊间盛传的法定节假日加班可以拿到四倍加班费？

原因很简单，法定节假日本身是带薪的，法定节假日加班是按照300%支付加班费的，所以会有了四倍的说法

原因很简单，法定节假日本身是带薪的，法定节假日加班是按照300%支付加班费的，所以会有了四倍的说法

第四部分克扣、拖欠加班费的法律责任

简单地说，就是责令改正、行政罚款、补偿金。通常情况下工资的保护期为两年。劳动争议调解仲裁法却规定劳动关系存续期间不受时效限制，劳动关系终止一年内。

最后一个问题：最高院解释三对加班费举证的影响

《最高院审理劳动案件适用法律的解释三》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。通常情况下，一直以来，加班费举证都是采取举证倒置原则，举证倒置原则是指：原告提出侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。劳动者去告用人单位，说我加班了，用人单位说，你没有。劳动者去告用人单位，说我加班了，用人单位说，你没有。但是解释三出来以后，基本上推翻了举证倒置原则。劳动者在仲裁或诉讼加班费时，必须自己提供初步的证据。什么是初步的证据：考勤记录证人证言、工作记录、交接班记录。甚至包括交通工具乘坐记录、餐饮记录等等明确规定员工没有申请延长工作时间不算加班，但是同时为延长工作时间的员工提供餐费补贴，交通补贴。我勒个去，用人单位默认了劳动者的加班行为

==========================以下进入自由发问、讨论环节===========================

Q1：如果单位想实行六天工作制而不支付加班费，是不是可以执行每天6.5小时工作制？ 是可以的。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。所谓的休息一日是指每周至少一次连续二十四小时的休息。在每周工作时间不超过四十小时的情况下，用人单位可以实行六天工作制。

Q2：中午吃饭时间如何定义？

举例，某单位8.30-17.30上班时间，其中12.00-13.00吃饭时间。大家认为这么规定如何？ 这样是不合适的

建议：8.30-12.00工作时间，12.00-13.00休息时间，13.00-17.30工作时间。明确工作时间和休息时间很重要

Q3：超出三十六小时的难道就不算加班吗？

通常情况下，用人单位安排劳动者延长工作时间，每个月不得超过36小时，如果超过，用人单位就涉嫌侵害了劳动者的休息权 Q4：出差途中国庆节当天在火车上，算不算加班？

对于出差途中恰逢休息日或节假日的，劳动行政部门一般都说没有相关规定，但有判例，是把出差途中作为加班给予认可的，对于广大HR，建议你们建立健全出差制度。

Q5：加班费的基数如何确定？

一般情况下，加班费的基数为员工的正常工资收入。那么什么是正常的工资收入？

这个大家可以参考《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》简称《意见》里找到依据。

Q6：很多企业把员工的基本工资故意做得很低，然后以基本工资去做加班基数，这样是否违法？

如果不发生争议，么问题，如果发生争议，通常情况下用人单位难逃其咎，因为你实际支付给劳动者的工资是很容易去找到依据的。Q7；什么情况下加班可以安排调休？

答案是休息日，工作日工作时间延长和法定节假日加班，是不可以调休的。Q8：部分公民的假日安排上班，是否需要支付加班费或安排调休？ 放假,如果不放假不支付加班费或调休。用人单位自行决定部分公民假日是否休息。参考《关于部分公民放假有关工资的函》 Q9：综合计算工时制度下加班费如何支付？

综合计算工时制度下加班费的支付主要依据地方规定，一般情况下，超出一个核算周法定标准工作时间的，按照150%日或小时工资发放。

综合计算工作制下法定工作日加班的，按照300%日或小时工资发放。大家注意，综合计算工时的情况下，仍然要保证员工的休息权。

这个非常重要，事实上，很多申请了综合计算工时的单位每个月加班都很多，为什么没人管呢？我们只能说，当地劳动行政部门有他们的警戒线。Q10：不定时工作制下不存在加班费（判断题）

不定时工作制时国家并无明确规定一定要支付加班费，包括节假日。上海和深圳的政策一样，地方工资支付办法/规定都有明文规定：不定时工作制，法定节假日加班的，按照300%支付加班费。其他地区的各位都可以去翻本地的工资支付办法，明确规定的，就给，啥都不说的，你们自便。

Q11：不同的职工身份的加班费支付？（实习生、试用期员工、民事劳务关系员工、三期员工、外籍员工）

实习生：以各地为准。一般不得超过8小时，如超过应参照劳动法支付加班费。试用期：按照试用期工资标准支付加班费。

派遣员工劳务关系/承揽关系/特殊劳动关系：派遣员工“同工同酬”；承揽关系与用人单位无关，但最好不要包给个人；特殊劳动关系视约定，参照劳动法标准。三期员工：即便员工同意，用人单位也不应延长其劳动时间。外籍员工：视约定。不存在欺诈胁迫或显失公平即可。

Q12：经与工会或劳动者协商，员工同意单位安排加班，员工后来因故不能出勤，能否认定为旷工，能否处罚，能否不发全勤奖？

我认为用人单位已经和劳动者达成一致，那么加班应该作为用人单位正常的工作安排处理。

Q13：值班是否需要与工会或劳动者协商？ 值班和加班一样，都是用人单位安排的，只是目的不同，一个是安全防火防盗，另一个是生产。值班是否需要同劳动者商量，并没有明确规定。也有说法认为值班不适用于企业，但实践中并无禁止。

值班可以不支付值班费，但是仍然要为员工支付津贴或调休。

第二篇：义务加班如何申请加班费

主题描述

我们公司是做耐用消费品的，上半年销售业绩不理想，业务主管主动提出周六带着所有业务员外出发传单，挖掘客户。总经理非常高兴，特别鼓励大家这样做。

现在，几个月过去了，销售业绩没有明显提高，已经有业务员开始抱怨周末加班不仅没有加班费，连公交费，餐费补贴都没有，这样做下去没意思。我跟总经理反应后，总经理说员工加班是为了挖掘客户，增加自己的收入，公司不会支付加班费，还要我去给大家做思想工作，但我确实不知道该如何处理。

请教大家，领导希望大家加班，但是不愿支付加班费，怎么办？加班后应该如何向公司申请加班费？

一、问题

1、耐用消费品公司，上半年销售业绩不理想。

2、业务主管主动提出周六带领业务员外出挖掘客户，总经理特别鼓励。

3、几个月过去，销售业绩没有明显提高，业务员开始抱怨周末加班问题。

4、总经理要求HR去做大家思想工作。

二、分析&建议

这个问题其实不只是个加班费的问题。我们且分步分析和讨论：

1、法律风险

正常来说，公司销售人员一般为不定时工作制，即在每周不超过40小时的情况下，具体的销售时间可以自由安排，只要在规定时间范围内，哪怕是双休日工作，也不会涉及加班费问题。但是，从案例描述来看，该公司的销售业务员不是不定时工作制的，而是定点坐班型。所以，除非单位能够证明加班有规范的申请审核制度且加班纯属个人意志而非公司安排，否则，周六增加的工作量，加班费的问题是肯定要面临的。

因此，HR又一次面临了政策规定与老板意志相矛盾的尴尬境地。但是，这个思想工作，我们却是不得不去做，一为这个饭碗，二则是为了体现我们的价值。

2、员工那边怎么说？

如果公司业务人员的薪酬是属于提成薪酬制的，那么总经理的观点并非没有道理，但若只是按原话转达，势必会激起不必要的矛盾，反过来闹到上头，也免不了被总经理一顿批评。所以，员工方面来说，还是以疏导为主。员工既然已经开始抱怨，那么不妨先开一个民主会议或者类似座谈会，先让员工把各种不爽先倾倒出来，顺便将他们的要求和想法等信息也都收集起来。从案例来看，无非也就是加班费、公交费、餐费等钱的问题，还有业务上怎么去改善。员工当中有时候也不乏一些有想法有能力的人哦。

等员工的情绪都发泄完了，信息也都收集好了，那么沟通起来就会顺畅很多。对于加班费、公交费、餐费等问题，先阐明公司目前的困难，如果全部按照要求发放，公司肯定是做不到的，希望大家能够理解。当然，作为HR来说，我们还是坚持“多听、少说、不表态”的原则，因为决策权不在于自己。不过呢，我们可以答应帮员工行使一些建议权，譬如，虽然公司付不了加班费，但是可以适当争取一些团建费用，犒劳一下大家的辛苦付出，稳定一下大家的情绪。（明确只是建议，最终结果还是要看总经理态度）。在此我们不得不提到《天下无贼》里黎叔的经典台词，“人心散了，队伍不好带啊！”所以，我们要意识到士气的重要性，以此为基础尝试建议。

3、总经理那边的汇报

一方面，将沟通结果汇报上级，另一方面，也可以向领导适当争取一些费用。公司业务发展好的时候，自然大家士气高涨，而公司业务困难的时候，如何维持好员工士气不倒，则更为关键。一旦员工士气跨了，想要再提起来，可不是一般的投入。虽然做不到完全的加班费发放，但是，支持一定的团建费用，组织一些活动稳定一下士气还是很有必要的。

所以，总经理那边，作为HR来说能够尽量陈清利害，提出该有的建议，适当为员工争取一些，也是力所能及的事情。

当然，我们还是那句话，谋事在HR，成事在总经理。争取成功，固然皆大欢喜，我们打着总经理的旗号用有限的资金安排一些提高员工士气的动作（聚餐或者小活动）；若不能成功，我们该做的已经做了，也不用过于难过。

4、业务的问题还是得业务角度去考虑解决

其实，从公司案例来看，作为主管和员工已经做了足够的努力，但是销售业绩仍不理想，那至少肯定不是员工不给力的问题了，而更可能是产品或者销售策略的问题了。如果这个问题得不到解决，那么HR安抚员工也只是个治标不治本的动作。

虽然，业务上的事情HR是不可能插上太多的话，但是在有些方面，HR倒是不可能完全甩手不沾边。

可能涉及的问题有：（1）销售骨干的招聘问题

如果公司的营销骨干确实在这方面作为或者能力不够，那么HR应当收集足够的证据，向总经理建议是否需要考虑从外部引入销售力量寻找突破了。（2）协助业务部门寻找和分析原因

这点不可以贸然介入，以免有越权和手长之嫌。不过在之前第一步，收集员工的抱怨信息过程中，如果获取到一些与业务相关且有帮助的信息或者建议，那么将此反馈给业务部门，也是行使好HR部门主观能动性的体现。当然，如果平时HR与业务部门领导关系较好，更可以私底下多沟通沟通，两个部门如何合作推进此事。在知会总经理且征得同意的情况下，几个部门一起落实改进，包括：业务上业务部门如何动作，人员上HR如何支持等等。具体情况需要具体分析，不便在此分析中展开。

总体来说，将业务的问题解决好了，公司创收，大家都有肉吃，才是治本的表现，才能真正解决问题。

三、总结

1、从原则上来说，加班费的问题，公司略显理亏。但公司情况决定了HR势必要夹在中间协调好，而不是只偏向一方。

2、员工那边，先疏导后争取。该吐的苦水让员工有个口子吐完，该收集的信息尽量多收集，至于在一些费用上，可以想办法适当争取，理由是稳定员工士气。

3、总经理那边，一汇报沟通结果，二还是打着稳定员工士气的旗号，适当争取一些经费，用于安排一些犒劳。

4、归根结底，业绩上的问题，还是要从业务口子上解决。其中涉及到部分HR相关的，我们义不容辞，而是要尽量考虑在前面，以体现我们的预见性和主观能动性。

以上，个人观点，欢迎大家一起讨论。

第三篇：临时工春节加班也有加班费专题

临时工春节加班也有加班费

有读者反映，他们在春节选择了做临时工，这样有加班费吗？笔者日前就上述问题咨询了劳动保障部门的工作人员，该人士明确表示，任何劳动者在国家法定节假日和公休日加班都有享受加班工资的权利，长期工、合同工、临时工等任何身份的劳动者都应在加班时拿到加班费。

在一些单位，都有春节期间发“红包”的习惯，这能不能代替加班费呢？对此，有关人士表示，“红包”和春节加班费是两个不同的概念，前者是对员工一年工作表现的肯定和褒奖，类似于年终奖，但并不能代替春节期间的加班工资，否则就是侵犯了职工的合法权益。

前三天补休不能当加班费

据该负责人介绍，春节7天长假中，大年初

一、初

二、初三为法定节假日，用人单位安排加班加点应按照不低于劳动者本人工资300%的标准支付加班费，且不得安排调休，即使安排了补休也不能代替加班费。接下来4天为一般休息日，用人单位应按照不低于本人工资200%的标准支付加班费，如不支付则需安排补休。实行小时工资制和计件工资制的劳动者也依法享有相应的加班工资待遇。据介绍，计算加班工资应当按每月平均工作时间20.92天折算，即加班工资计算基数除以20.92，小时工资则在日工资基础上再除以8。春节期间每日加班工资计算方法为:节假日加班工资＝加班工资的计算基数÷20.92×300%；休息日加班工资＝加班工资的计算基数÷20.92×200%。

加班费基数如何计算

加班费基数该如何计算呢？据介绍，对于劳动合同中对工资有约定的，应按不低于劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的工资标准确定。劳动合同中没有约定的，可由用人单位与员工代表集体协商明确。用人单位与劳动者无上述约定的，按劳动者本人所在岗位正常出勤月工资的70%确定，如果上述办法确定的加班工资计算基数低于本市最低工资的，则要按最低工资计算。劳动者如发现用人单位不及时支付加班工资应尽早向当地劳动监察部门举报投诉，维护自身合法权益。发生纠纷 务必保存证据

对于拒不支付加班工资或支付标准不合法的用人单位，劳动者可通过以下三种形式向劳动保障监察机构举报：（1）电话举报；（2）寄送书面材料举报；（3）上访举报。若申请劳动仲裁，则务必准备好您的加班记录、劳动合同、书面材料等。由于从事发到提起申诉有60天的时效。因此，春节加班族在节后有充裕的时间维权。在此提醒春节加班族：举报用人单位违反劳动法规定的付薪行为，您千万要保存好证据。

第四篇：公司强制执行加班倒休拒付加班费

公司强制执行加班倒休拒付加班费 1：公司强制的周末加班时间不让用于调休，这样是否违反劳动法, 周末加班时间，公司不让用于平常请假调休，这样的行为是否违反劳动法, 以前周末加班公司照常支付周末加班费，而现在什么都没有了。我们是否有权利不要加班费而用于平时请假调休？

答：最佳答案

《劳动法》规定了劳动者有合法休假的权利，具体来说，有以下几点： 1，每日工作不超过8小时，每周工作不超过44小时。

2，保证劳动者每周最少休息一天。

3，法定假日应当休假。

4，休假日工作报酬：

（一）安排加班的，支付不少于150%的工资报酬。

（二）休息日不休息又不补休的，支付不少于200%的工资报酬。

（三）法定休假日不休息的，支付不少于300%的工资报酬。

5，工作时间延长的，需要经过与工会和劳动者的协商。

说实话，这些规定很少强制实施，这是中国的现状。

当然，如果你的工作是计件的，多劳多得。

不过根据新出台的《劳动合同法》，给你几个建议。

1，用人单位自用工起一个月内不与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付双倍的工资。2，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。

3，用人单位不按劳动合同约定提供劳动条件、支付劳动报酬或者办理社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并获得用人单位支付的经济补偿金。

许多劳动者不是在法律上站不住脚，甚至只要敢申诉，就会或多或少赢得赔偿，但你是弱者，因为你要为此付出时间，等待结果，还要耗精力金钱寻找下一个工作。无奈！2：公司强制执行加班倒休拒付加班费是否违反劳动法？ 与公司签订劳动合同上注明是按标准工时制度，每周工作不超过40小时，但是我们实际工作，每周超过40小时，合同是从202_年3月23日开始到202_年6月12日截止，公司未支付加班费，现在强制员工进行加班倒休，加班天数为N天，但是我们不同意调休，我们是否有权拒绝倒休，有权让公司支付加班费？这个加班费又该怎么计算？我们平时是周一至周五工作日，星期六和星期日安排二天休息，如不能拒绝倒休，在倒休期间公司是否应该正常发放全额工资？另外公司发放得节日三薪都是按基本工资发放得，劳动局说应按工资总额％21.75＝一天得工资*3倍发放，我们是否可以把公司未按规定发放得三薪追回？

答：1.不能安排调休的就要给加班费！休息日加班是2倍，国家法定假日加班是3倍（工资总数/21.75天/8小时）

2.但是平时的加班，公司给予补休是合法的，前提是因为补休，所以不能扣除当月工资。加班工资的规定，平时加班发1.5倍工资，休息日加班发双倍工资，法定假加班发三倍工资。每月计算工资天数21.75天是国家法定假变更后的标准，当从变更后算起，以前还是老的计算方法。

年休假制度虽有，但各地没有强制执行，因此想拿到还不容易。劳动仲裁也许不会支持。

我国关于加班工资的计算和发放一直有明确的规定。报道认为：加班工资的计算，主要掌握以下三点：

1.加班工资，按职工本人的实得工资的70%计算发放。随着我国工资制度改革的不断深化和企业工资分配自主权的落实，企业的工资形式、标准和发放都发生很大的变化，各企业的分配形式和标准均不相同。

为此，为了合理地计算职工的加班工资，自《中华人民共和国劳动法》颁布后，我国基本抛弃了长期以来按标准工资计算的传统方法，一律实行按本人月工资作为计算的标准。上海市劳动局《上海市企业工资支付暂行规定》第十一条规定：“加班加点和在制度工作日内请病、事假等日工资的计算：在正常情况下的本人月实得工资的70%，除以每月制度工作天数。”

2.职工的实得工资是指列入工资总额统计的全部工资收入。根据上海市劳动局《上海市企业工资支付暂行规定》第二条“本暂行办法所称的工资是指企业根据国家的本市的规定以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资收入”的规定，职工月实得工资应是公司支付给其的列入工资总额统计的全部工资收入。

所谓工资总额，国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》进一步说明：“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其它根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。”

按照国家上述规定，工资总额主要由下列六个方面组成：一是计时工资；二是计件工资；三是各种奖金；四是各类津贴和补贴；五是加班加点工资；六是特殊情况下支付的工资。故职工的月实得工资应当是每月发放的岗位职务工资，加上考核工资，加上季度奖金的月平均数，再加上公司用各种形式发放的其它津贴和补贴。

3.加班工资的正确计算方式。根据国家上述规定，应当肯定公司劳资科关于“考核工资不列入计算 范围”、“津贴不算”等有关公司加班工资的说法和计算都是违反国家规定的，没有法律依据的。根据劳动部《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”的规定，职工的日加班工资的正确计算方法应当是：月实得工资的70%除以20.92，再乘以《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资标准，即正 常工作时间外加班加点的，乘以1.5；休息日加班的，乘以2；法定休假日的，乘以3。

第五篇：值班非加班,单位要给加班费吗？

值班非加班，单位要给加班费吗？

李某于202_年3月入职广州某公司做电工，正常上班时间为早上9点到下午5点，李某正常工作时间的工资按基本工资（860元）+绩效工资执行。入职后不到3个月，李某便主动辞职，并要求公司支付其在正常工作时间值班的加班工资。值班具体情况是：公司每个月会安排李某值一次班，从下午5点下班后在值班室待命直至上午5点，但在晚上10点后可以在值班室休息并可补休半天。李某日常工作的主要任务是负责制冷、照明设备的维修、保养和安装等，而在值班时间主要是应对突发事件。李某3个月的工资总额分别是3100元、3500元及3300元，其主张按照3个月的平均工资3300元作为计算基数计算其加班费，被公司拒绝后，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李某能胜诉吗？

案例解析

本案的焦点问题主要有两个：

一、值班是否等同于加班，用人单位是否需要就此支付加班费？

二、加班费的计算基数如何确定？

在日常生活中，用人单位根据岗位职责的需要，会安排某些岗位的员工在正常工作时间外进行值班处理突发事件，而值班的时间往往较长但工作强度一般比日常工作小。那么，值班是否可以认为是用人单位安排劳动者加班呢？要理解这个问题，就需要明确值班与加班的区别。

值班一般是指用人单位根据实际需要，临时安排或根据规章制度安排劳动者从事与其本职无关联的工作或者即使与本职工作相关，但值班期间可以休息而且工作强度不大。而加班则指劳动者在正常工作时间以外，继续在从事自己的本职工作。

而认定劳动者的工作是否属于加班，应该从两个方面分析：

一、劳动者是否在正常工作时间外仍从事日常上班的工作内容或者用人单位安排的其他具体的生产、经营任务。

二、劳动者在正常上班时间外的工作强度是否等于或者高于日常工作。本案中的李某，其在值班期间主要是处理突发事件，应对照明、制冷等电力设备的突发故障，与其正常工作时间的工作任务不同。同时，李某在值班期间可以休息，而且工作强度大大小于日常上班。另外，还有一点，公司在李某值班后会安排补休半天。因此，仲裁委员会不予支持李某关于值班即加班的主张。案例延伸解读：

1、“加点”能否通过补休来冲抵加班费？

用人单位在正常工作日内安排劳动者延长工作时间的，也即所谓“加点”，能否通过补休的形式来冲抵加班费？例如，一劳动者有一天工作了9个小时，第二天，单位安排允许其提前一个小时下班，但不支付加班费，这样可以吗？《劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

一、安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

二、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

三、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”由此，有人会认为，法律仅规定在休息日加班后安排补休的，无需支付加班费，平时加点的没有规定，则一定要支付加班费。

要准确分析这个问题，就需要了解劳动法律法规的属性，劳动法律法规与民法性质类似但又与民法不同，是独立于民法、行政法之外的具有社会属性的法律。所以，“法不禁止即自由”的原则可以适用于劳动法律关系之中，用人单位可以在公平的基础上用补休的形式冲抵延长工作时间所产生的加班费。

2、加班费，是以员工月平均工资为基数计算吗？

本案中，李某主张的加班费，能否应该以其月平均工资作为计算基数？现实中，有不少劳动者在主张加班费的时候，会将其提成、奖金等其他绩效性质的金额也计算在加班工资计算基数内。在司法实践中，司法机构一般认为，加班工资是用人单位根据法律规定向劳动者支付的额外工作时间的劳动报酬，因此应以劳动者在标准工作时间内提供正常劳动应得的固定计时工资，即基本工资作为计算劳动者加班工资的基数。基本工资低于该市最低工资标准的，则以最低工资标准作为计算原告加班工资的基数。本案中，李某的工资构成是“基本工资（860元）+绩效工资”，其中，基本工资是固定的，而绩效工资是浮动的，根据上述意见，结合李某的工资结构以及08广州市最低工资标准，李某可能产生的加班费的计算基数应为860元。