第一篇：中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

基本信息

案件名称： 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

案号：（2009）高民终字第1730号 案件类型： 民事

案由： 保证合同纠纷 审理法院： 北京市高级人民法院

审理程序： 二审 裁判日期：

当事人： 中建材集团进出口公司,江苏银大科技有限公司 案例性质： 参考性案例

案例正文

中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同案

问题提示：如何认定公司对外提供担保的效カ？

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第13716号（2008年11月11日）

二审：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号（2009年9月22日）

【案情】

原告（被上诉人）：中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）

被告（上诉人）：江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）

被告：北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）

被告：北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）

被告：天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）

被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）

北京市第二中级人民法院经审理查明：2005年期间，中建材公司与恒通公司签订五份《进ロ项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进ロ新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。

原告中建材公司在一审诉称：2005年中建材公司接受恒通公司委托，为恒通公司代理进ロ工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进ロ工业计算机系统货款及各项费用（包括进ロ代理费）。中建材公司按照双方约定履行完进ロ代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，中建材公司、恒通公司和天元公司签订一份《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司共计18907936.92元，其中进口货款、各项费用计201656.92元，逾期利息计2706280元，恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此后，银大公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》及《承诺函》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。似恒通公司仅偿还部分本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。故中建材公司诉至法院，请求判令：（1）恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元；（2）恒通公司向中建材公司支付自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）（暂计至2008年8月1日为7959081元）；（3）天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任：（4）五被告共同承担该案全部诉讼费用。

被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中ロ头答辩称：对中建材公司起诉的代理进ロ事实、保证事实均无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。对于中建材公司主张的利息，不认可2007年底新増加的30519.02元费用自2008年1月1日起计息，该笔费用应自判决生效之日计息，其余利息予以认可。

被告银大公司未向一审法院提交书面答辩意见，但其在一审法院庭审中口头答辩称：《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月银大公司已变更为现名称，《承诺书》的主文是银大公司，加盖的公章却是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式要件上担保不成立。且《承诺书》上银大公司的公章是何寿山通过其他途径取得的，并非银大公司的印鉴。中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。

2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述五份《进ロ项目委托代理协议书》项下的代理进ロ货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10~12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其毎日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剰余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件1是恒通公司的应付款（至2006年8月30日）的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。

2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我公司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠未及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我公司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该《承诺书》原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的《承诺书》复印件上签字确认。

2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具《承诺函》，承诺为恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剰余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。

2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。

上述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。在一审庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为15501656.92元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15532175.94元（其中包括2007年底新増加的费用30519.02元）的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15532175.94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新増加的费用30519.02元的利息，没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。

另查明：银大公司原名称为江苏广兴银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。

一审庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经该院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。

经二审法院庭审质证和认证，除认定一审法院查明的事实外，另查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山，根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。

2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资874.12万元，何寿山出资596.4万元，唐明华出资417.48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，银大公司公司章程第34条第2款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第149条规定的行为。”

【审判】

北京市第二中级人民法院经审理认为，中建材公司与恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，该院予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该院采信恒通公司的主张，该笔费用应自判决生效之日起计息。另依据《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司分别与中建材公司成立保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人，未依约履行担保责任，亦构成违约，应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

关于银大公司在该案中应否承担保证责任的问题。根据一审法院审理查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，法院不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故该案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：

一、恒通公司于判决生效之日起十日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元；

二、恒通公司于判决生效之日起十日内向中建材公司支付逾期付款利息（截至2007年12月31日的利息数额为6304904元；自2008年1月1日起至该判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金15501656.92元的利息；自该判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金15532175.94元未付部分的利息）；二。、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；

四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；

五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。如果恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人银大公司不服一审法院上述民事判决，向：审法院提起上诉。其主要上诉理由及请求是：（1）一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效カ提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，因此，银大公司并非不申请鉴定，而是无法申请鉴定，也无须申请鉴定。（2）一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。（3）-审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。银大公司向一审法院提供的银大公司公司章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反于2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第16条的强制性法律规定，应为无效担保。可见，一审法院适用法律存在错误。（4）银大公司并非该《承诺书》的签章人，该《承诺书》在形式要件上不能成立。（5）中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第二人要求银大公司承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重帘或依法改判，并由中建材公司承担本案的上诉费用。

被上诉人中建材公同服从一审法院判决，其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：（1）-审法院认定事实清楚，杏明了银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。（2）银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否冇效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保黄任。

原审被告恒通公司、天宝公司服从一审法院判决，但其针对上诉人银大公司的上诉理由答辩称：银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故-审法院判决银大公司承担担保责任是有误的。

原审被告天元公司、俄欧公司经二审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

北京市高级人民法院经审理认为，本案各方当事人对五份《进口项目委托代理协议书》所涉及的事实以及中建材公司与恒通公司、天元公司签订的《备忘录》所涉及的债权债务数额不存争议，且对天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及大宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》不存争议，故一审法院对上述合同效力的认定正确，法院予以确认。

本案二审的争议焦点在于银大公司出具的《承诺书》是否构成合法有效的第三人保证问题。法院认为，银大公司出具的《承诺书》构成合法有效的第三人保证。理由如下：

1.银大公司出具的《承诺书》具备相应的形式要件。本案中，虽然银大公司出具的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《民法通则》第38条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。故法院对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。

2.银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进ロ项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用新《公司法》。通过对新《公司法》第16条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释

（一）》）第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》〔以下简称《合同法解释

（二）》〕第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的‟强制性规定„，是指效カ性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定：在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效カ应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。

3.中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。

可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司成承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第：16条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，法院不予支持。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，缺席判决：驳回上诉，维持原判。

第二篇：陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案

陆某某诉上海某某土地发展有限公司等房屋买卖合同案 _______________________________________________________________________________________

（2010）崇民一（民）初字第1963号

民事裁定书

原告陆某某，男。

委托代理人胡某，男。

被告上海某某土地发展有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇某某室。

法定代表人丁某，副经理。

被告崇明县某某人民政府，住所地上海市崇明县某某号。

法定代表人王某某，镇长。

委托代理人顾某某，上海市某某律师事务所律师。

本院在审理原告陆某某与被告上海某某土地发展有限公司、崇明县某某人民政府房屋买卖合同纠纷一案中，原告于2010年7月2日以继续收集证据为由，向本院提出撤诉申请。

本院认为，原告自愿申请撤诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款之规定，裁定如下：

准予原告陆某某撤回起诉。

案件受理费人民币9,713.6元，减半收取4,856.8元，由原告负担。

审判员顾锦华

书记员潘冬

第三篇：盛某诉大鹏酒店有限公司劳务合同案判决书 及解析

宏某诉某市大鹏有限公司劳务合同案

（在经济上、组织上、人格上具有从属性的承揽关系应认定

为劳动关系）

（一）首部 1.判决书字号

一审判决书：某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第7号判决书。

二审判决书：某市中级人民法院„2010‟某民一终字第362号判决书。

2.案由：劳务合同纠纷。3.诉讼双方

上诉人（原审原告）：宏某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，YY市BB大酒店行政总厨，住xxxxxxxxxxxxxxx。身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人井井，某市苍苍法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：某市大鹏有限公司，住所地：cccccc。组织机构代码：111111111。

法定代表人王CC，该公司总经理。委托代理人杨DF，该公司员工。

委托代理人张yu，中国日本省空空律师事务所律师。4.审级：二审。5.审判机关和审判组织

一审法院：某市二区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：审判长：QQ；审判员：22；代理审判员：221。

二审法院：审判长：77；审判员：QW、ER。6.审结时间

一审审结时间：2010年1月25日。二审审结时间：2010年5月5日。

（二）一审情况 1.一审辩诉主张

原告宏某诉称：2007年2月22日，原、被告签定一份后厨承包合同，双方就此建立劳动关系，2008年3月31日被告通知原告更换后厨人员，4月1日后厨人员停止上班，劳动合同就此终止，因被告的行为违反合同约定，原告向某市二区劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以双方系劳务承包关系，不属劳动仲裁范围决定不予受理，原告遂起诉来院，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。

被告某市大鹏有限公司辩称：原、被告之间未建立劳动关系，原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，故原告无权提起劳动争议之诉；从实体上，原、被告之间未建立劳动关系，原告无权依劳动法和劳动合同法主张加班费，原告主动提出解除后厨承包合同，其无权主张违约金，被告与原告己结清各种费用，不欠原告的押金和住宿补助，故原告的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。

2.一审事实和证据

法院审理查明： 2007年9月22日，原告宏某与被告大鹏酒店签定一份后厨承包合同，约定，合同期限一年，原告根据被告的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费30000元，工作人员20位，被告须交合同保证金30000元，双方解除合同需提前30天通知对方，违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。合同签定后，原告组织相关人员负责被告后厨的生产，2007年11月，被告向原告下发2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法，载明：“截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字发放执行。”原告在该发放办法上签了字，并领取了15000元承包工资。2007年11月、12月，2008年1月、2月，被告除每月扣除2000元原告应纳的合同保证金外，按约向原告发放了承包工资。2008年1月25日原、被告又签订后堂承包合同（附件），约定，被告给予原告住宿补助每月1200元（按月支付），该附件从原、被告双方签字后生效。此后，被告也依约向原告发放了住宿补助。2008年3月下旬原告提出要求解除后堂承包合 同，同年4月1日，原、被告双方口头协商解除了后厨承包合同，被告向原告结清了承包工资和扣交的合同保证金8000元。2008年5月10日，原告向某市二区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：

一、被告给付扣押原告的合同保证金15000元；

二、被告给付原告2007年10至12月三个月的住宿补助金3600元；

三、被告给付原告元旦和春节共4天的加班工资13739元；

四、被告给付原告一个月承包工资损失36500元。某市二区劳动争议仲裁委员会于同年5月26日作出二劳裁决字[2008]02号仲裁决定书认为，此案属劳务承包纠纷，不属其委受理范围，撤销立案，不予受理。原告遂向本院提起诉讼，要求被告退还原告合同保证金15000元，给付原告住宿补助3600元，给付原告加班工资13739元，支付原告违约金36500元。

原告为证明自己的主张，向法庭提交如下证据：（1）被告招聘简章。证明原告应被告招聘厨师长到被告酒店工作，已建立了劳动关系。

（2）后厨承包合同。证明原告在工作期间提议，双方签订以承包方式完成后厨任务的劳动合同。

（3）原告身份证和证书。证明原告的身份和应被告招聘所具备的厨师长证据。

（4）被告企业注册查询单、工资发放办法。证明被告是酒店，被告从发工资中扣押原告15000元保证金。（5）后堂承包合同。证明被告欠原告2007年10、11、12月三个月的住宿补助费3600元。

（6）后厨27人每月工资36500元。证明原告元旦、春节假日4天加班工资13739元，被告应支付。

（7）月份餐饮利润核算表。证明原告每月按后厨承包任务完成被告的经营需要并在成本控制以内。

（8）受理案件通知书。证明二区劳动争议仲裁委员会对本案已决定立案处理。

（9）仲裁决定书。证明二仲裁委员会（2008）02号违反了《劳动合同法》和《仲裁法》规定。

（10）某市劳动和社会保障局答复函。证明某市劳动局建议签收二劳裁决字（2008）02号向辖区法院诉讼。

（11）证人孟某证言。证明原告与被告签订的是劳动关系合同。

被告就其辩称，向法庭提供如下证据：

（1）《后厨承包合同》。证明双方签订的合同是劳务承包合同。

（2）大鹏2008年1-3月员工花名册。（3）大鹏2008年1-3月工资表。（4）中国建设银行进账单。

证据2-4证明宏某和后厨的厨师等人不是被告的员工，双方之间不存在劳动合同关系。（5）《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》和2007年10月31日的《单据报销封面》。证明被告已经发放给宏某2007年10月31日之前的全部劳务承包费。

（6）马某等证人的身份证和《证明》各一份。（7）《单据报销封面》8份和被告付给原告各种费用明细表。

（8）自我检讨书。

根据庭审举证、质证，合议庭对原告所举上述证据认证如下：对原告所举证据1-5、8、9被告对真实性均没有异议，对原告的证明目的有异议，经合议庭审查予以认定，对证据6被告认为系原告自行书写的，且是通过复写纸写的，经合议庭审查不予认定，对证据7、10系复印件，经合议庭审查本院不予认定，对证据11证人证言被告不予认可，且无其他相关证据予以证实，经合议庭审查不予认定；对被告提供的证据，原告对证据1、5、8真实性无异议，其他证据认为与本案无关，原告提供的证据与本案具有关联性，经合议庭审查予以认定。

3.一审判案理由

某市二区法院认为：原宏某与被告大鹏酒店双方签订的合同虽名为承包合同，但原告应聘到被告处工作，根据《劳动合同法》第七条及第十五条的规定，双方当事人签订的合同应属于劳动合同，而非通常意义上的承包合同。且被告于2007年11月作出的关于《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放 办法》也明确载明给原告发放的是工资，且从被告制作的财务凭证上也反映出原告是以工资形式领取的报酬。因而，原被告之间形成的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。故被告辩称本案是劳务关系，本院不予采纳；被告辩解原告未在劳动仲裁决定书规定的期间起诉，原告无权提起劳动争议之诉，原告收到仲裁决定书是2008年10月9日，而本案原告起诉向法院缴纳诉讼费用的日期是2008年10月24日，原告没有超过诉讼时效，故被告的该项辩解，本院不予支持。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间被告的工资为15000元，被告实际向原告发放了15000元，未扣押原告的合同保证金，故原告要求被告给付合同保证金15000元的诉讼请求，无事实依据，本院不予采纳；原告要求被告依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，因该附件签订的时间为2008年1月25日，住宿费的发放应从2008年1月开始，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予采纳；原告要求法定假日加班工资，虽无合同约定，但法律具有强制性规定，对该项诉讼请求本院予以支持，但应以劳动法规定的三倍工资予以核算，超出部分予以扣除；原告要求被告支付解除合同违约金，从双方结算各种费用凭证看，解除合同是双方协商一致的结果，故该项诉讼请求，本院不予支持。

4.一审定案结论 依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条及相关法律之规定，判决如下：（1）被告某市大鹏有限公司给付原告宏某法定假日加班工资8000元。于本判决生效后10日内付清；（2）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已交纳），由被告负担，被告于本判决生效后与本判决内容所确定的义务同步抵付给原告。

（三）二审辩诉主张

宏某上诉称:

一、上诉人于2007年9月8日作为应聘厨师长到大鹏工作，2007年9月22日酒店提出后厨工作让上诉人承包，双方当日签订了《后厨承包合同》。按照《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。双方签订的《后厨承包合同》符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同是正确的。从《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》可以看出2007年9月22日至同年10月31日期间共39天，按照《后厨承包合同》第二条的约定，月承包费用是人民币30000元，应发给上诉人承包工资39000元。大鹏按《后厨承包合同》第十六条的约定，乙方须交合同保证金30000元(后堂扣押15天工资15000元，另外15000元从乙方工资中扣齐为止)，只发给上诉人15000元，另外15000元保证金从以后每月工资中扣除2000元，扣齐为止，剩余的9000元工资和所有费用就算免除了。因此，大鹏从2007年11月份起只从工资中扣除2000元保证金。原判对上诉人要求大鹏给付保证金15000元的诉讼请求不予采纳是错误的。

二、上诉人要求大鹏依据合同附件给付2007年10月、11月、12月住宿补助费3600元，是大鹏在2007年10月31日之前只发给上诉人15000元工资，还包括上诉人为酒店前期筹备、组建后堂班子花费的所有费用。大鹏同意每月住宿费用1200元先由上诉人垫付，以后补签附件合同时补还。上诉人要求大鹏支付已垫付的3600元住宿补助费，原判决不予支持显失公平。

三、上诉人主张的法定假日加班工资是《劳动法》第四十条和第四十四条法律规定的，无需合同约定。2008年元月承包工资金额是32997元，元旦加班一天按《劳动法规定》三倍工资予以核算，元旦加班费应是3299.7元;2008年2月承包工资金额是35800元，春节加班3天，按《劳动法规定》三倍工资予以核算，三天加班工资是(35800元除28天乘以9天)11506.5元，加班工资合计14806.2元。因元旦和春节加班是后厨全体职工都参加了，所以原判节日加班工资8000元是错误的。因上诉人是大鹏认定为后厨生产班子的负责人，负责筹备、组建后厨生产班子人员，所以后厨生产班子人员到大鹏工作后都属于与大鹏建立了劳动关系。

四、《后 厨承包合同》第十八条约定，双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。按照《劳动合同法》第三十七条、第四十条，《劳动法》第二十六条、第三十一条规定，“用人单位或者劳动者任何一方提出解除劳动合同都应当依法提前三十日，以书面形式通知对方”。在上诉人没有提出书面解除合同的情况下，大鹏解除劳动合同违反合同约定，应依法判决大鹏支付解除合同违约金36500元。原判主观认为双方口头协商解除合同，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，是适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判：

1、退还合同保证金l5000元；

2、给付住宿补助费3600元；

3、给付加班工资14806.2元；

4、支付违约金36500元。

大鹏上诉称:

一、《后厨承包合同》是劳务承包合同，而不是劳动合同，原判错误认定该合同的性质。

1、由于厨师具有特殊的技能，对酒店具有举足轻重的作用。所以，上规模的现代化的酒店均采用与某一个厨师签订劳务总承包合同的形式对厨师和厨房进行管理，这是酒店经营者普遍采用的经营管理习惯和模式。法院审理本案，应尊重并依据这个酒店经营管理模式认定双方签订的是劳务承包合同，而不是劳动合同。

2、《后厨承包合同》第二条：“乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用人民币三万元，工作人员20位。第十六条“乙方须交合同保证金三万 元”。这两条内容和其他相关条款的内容足以证明《后厨承包合同》是劳务承包合同。如不是劳务承包合同，酒店就不会放权叫宏某独立自主“负责组建后厨生产班子”，不会规定“月承包费用人民币三万元，工作人员20位”，宏某也不会同意“交合同保证金三万元”。

3、酒店员工花名册、工资表、中国建设银行进账单证明宏某和后厨的厨师等人不是酒店的员工，双方之间不存在劳动合同关系。

二、原判错把承包费认定为工资，且错把属于20余人按份共有的承包费认定为宏某一个人的工资。

三、一审错误判决酒店给付宏某加班工资8000元。

1、酒店与宏某未建立劳动合同关系，故酒店不应给付加班工资。

2、酒店与宏某签订的《后厨承包合同》中约定的报酬，不论是承包费还是工资，已经把节假日加班报酬考虑在内，不应在之外再增加所谓的加班工资。

3、即便酒店应付给宏某一定数额的加班工资，也不应按《后厨承包合同》约定的3万元作为计算加班工资的基数，充其量应以宏某在这3万元中所占的份额作为计算其主张的加班工资的基数。至于其他人应否付加班工资，则与宏某无关，宏某无权代为主张。请求事项：撤销原判第一项，驳回宏某要求酒店支付法定假日加班工资的诉讼请求。

（四）二审事实和证据

双方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审审理查明的 事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

（五）二审判案理由

某市中级人民法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：

一、《后厨承包合同》的性质；

二、宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立；

三、宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立；

四、宏某主张给付加班工资的理由是否成立；

五、宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立。

1.《后厨承包合同》的性质。宏某在一审时提供由大鹏在报纸上刊登的《招聘简章》载明大鹏招聘各岗位职员（包括厨师长），酒店为员工缴纳社会养老、医疗、失业保险。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，宏某以厨师长身份于2007年9月初应聘到大鹏工作，双方即建立了劳动关系。同年9月22日，大鹏（甲方）与宏某（乙方）签订《后厨承包合同》，主要约定：合同期限自2007年9月22日至2008年9月21日；乙方根据甲方的经营需要负责组建后厨生产班子，月承包费用30000元（含个人所得税及社保五金），工作人员20位；遵守酒店规章制度及《员工手册》；乙方须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止）；甲方以现金形式支付后堂员工工资，由乙方 领取并发放；甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失等等。从双方约定的内容可以看出该合同系以项目（即后厨生产）承包方式完成承包任务的劳动合同，符合《劳动合同法》第十五条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，原判认定《后厨承包合同》属劳动合同正确。

2.关于宏某主张返还合同保证金15000元的理由是否成立问题。《后厨承包合同》中约定宏某须交合同保证金30000元（后堂扣押15天工资15000元，另15000元从工资中扣齐为止），宏某据此主张其从合同签订日2007年9月22日至同年10月31日共计39天，按照月包费30000元计，应发工资为39000元。宏某陈述其仅领到15000元，扣15000元作为合同押金，另9000元免除了。诉讼中，宏某申请原大鹏办公室主任孟某出庭作证。孟某证明《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》系其起草的，当时是试营业，后堂也工作了。发了15000元，其余的余款作为押金扣除了。本院认为，证人孟某于2008年2月份即主动辞职离开大鹏，大鹏对其当庭陈述亦予以否认，不排除双方之间存有利害关系的可能。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”不能单独作为认定案件事 实的依据的规定，因证人孟某的证词不能得到《2007年10月31日之前餐饮后堂工资发放办法》这一书证的印证。该《办法》明确载明：截止10月31日后堂工资确定为15000元（含前期筹备、组建班子所有费用）。2007年11月1日以后工资发放标准按合同文字约定发放执行。宏某亦在该《办法》上签字确认。本院认为，该办法已对2007年10月31日之前后堂发生的所有费用（包括后堂工资）做了结算，并未载明扣除15000元作为押金，宏某亦不能提供大鹏出具的扣押金的条据。从宏某签字领取的2007年10月份工资财务凭证上也未注明扣押金15000元，而从2007年11月份起直至宏某离开酒店前，其每月签字领取工资的财务凭证上均注明扣押金2000元。因而，对证人孟某的证词应不予采信。宏某主张返还合同保证金15000元的理由不能成立。

3.关于宏某主张给付三个月住宿费3600元的理由是否成立问题。双方当事人于2007年9月22日签订的《后厨承包合同》中未约定给付住宿费补助，2008年1月25日双方签订的《后堂承包合同（附件）》第三条约定：甲方给予乙方住宿补助1200/月（按月支付）。同时约定附件自双方签字后生效。本院认为，双方当事人已于2007年10月31日对之前的所有费用进行了结算，且合同附件生效日期为2008年1月25日，该附件中亦未载明补发附件生效前的住宿费。故，宏某主张给付2007年10、11、12月份三个月住宿费3600 元的理由不能成立。

4.关于宏某主张给付加班工资的理由是否成立问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：

（一）元旦；

（二）春节；

（三）国际劳动节；

（四）国庆节；

（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第一款第（三）项规定：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本院认为，双方当事人所签订的合同虽未约定支付加班工资，但我国劳动法对法定节日期间用人单位应当安排劳动者休假和在法定休假期间工作应当支付加班工资均作了强制性规定，宏某主张大鹏应当向其支付元旦和春节的加班工资理由成立。但双方所签订的合同中约定后堂员工工资由宏某领取并发放，从宏某在一审时提供的后堂工作人员工资表反映宏某的3月份个人工资为3200元。本院认为，即便应向宏某支付加班工资，也仅限于向其支付本人的加班工资，后堂其他人员并未委托宏某主张该项请求，后堂其他人员如有此项要求可自行向大鹏主张，宏某无权代为主张。大鹏酒店关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立，本院予以支持。因宏某在诉讼中未提供其2008年1月和2月份的工资表，但从其提供的3月份工作表上能够证实其个人每月工资为3200元。虽然后堂工作人员每月的工资总额不相同，但宏某作为厨师长其本人的工资应相对 是固定的，可以作为计算其加班工资的基数。宏某个人2008年元旦加班工资应为309.68元（3200元÷31天×1天×3倍），扣除其已领取的工资103.23元（3200元÷31天），大鹏还应支付宏某元旦加班工资206.45元；宏某个人2008年春节加班工资应为1028.57元（3200元÷28天×3天×3倍），扣除其已领取的工资342.86元（3200元÷28天×3天）, 大鹏还应支付宏某春节加班工资685.71元。上述两项合计，大鹏还应向宏某支付加班工资892.16元。原判按合同书面约定的每月工资总额30000元为基数计算加班工资有误，应予以纠正。

5.关于上诉人宏某主张给付解除合同违约金的理由是否成立问题。《后厨承包合同》第十八条约定：甲乙双方解除合同需提前30天通知对方，任何一方违反合同，按一个月承包工资支付对方损失。本院认为，该条的约定赋予了双方当事人均可单方解除合同的权利，但必须提前30日以书面的形式提出，否则要承担违约责任。本院认为，宏某虽诉称大鹏单方提出解除合同，但其不能举证证明。上诉人大鹏称解除合同系宏某首先提出并得到酒店的许可，且在一审庭审时亦申请大鹏的员工马某等人出庭作证，证人们均证明系宏某主动提出辞职。本院认为，因出庭证人均系酒店员工，与上诉人大鹏存有利害关系，对证人证词应不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与 劳动者协商一致，可以解除合同。”该条规定了用人单位与劳动者也可以采取协商的形式解除合同。从2008年4月1日大鹏支付同年3月份后堂工资单据上反映，应发3月份工资总额为36500元，扣除宏某当月借款10000元和2月份的个人消费1200元，3月份工资为25300元；补发2007年11月—12月、2008年1月—2月四个月的合同保证金8000元。宏某签字领取的实际款额为33300元。从双方当事人对上述款项进行结算的行为来看，大鹏将先前每月扣除的合同保证金都退还给了宏某。可见，双方当事人在当时对提前解除合同是没有争议的。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，本院认为，可以认定双方当事人系通过协商方式解除合同。宏某要求大鹏支付解除合同违约金的理由不能成立。

（六）二审定案结论

某市中级人民法院认为，上诉人大鹏除关于宏某无权代为主张其他人的加班工资的上诉理由成立外，其他的的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人宏某除关于加班费的上诉请求因原判计算有误外，其他上诉理由亦不成立，本院不 予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算加班费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决：（1）变更安徽省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（一）项为：上诉人某市大鹏有限公司给付上诉人宏某法定休假日加班工资892.16元。于本判决生效后10日内付清；（2）维持某省某市二区人民法院„2009‟二民一重初字第0007号民事判决主文第（二）项判决。一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人宏某负担5元，由上诉人某市大鹏有限公司负担5元。

（七）解说

本案一二审争议的主要焦点为《后厨承包合同》构成合同法上的承揽关系，还是为劳动合同关系。对本案的探讨，也提醒酒店通过后堂承包方式规避用人义务是得不到法律认可的。

一、承揽关系与劳动关系之区别

承揽关系即承揽合同当事人之间的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是合同法中有名合同的一种，具体包括加工、定作、修理、复制、检验等种类。承揽关系具有以下特点：（1）双方当事人地位平等，在人身上不具有 隶属关系；（2）工作风险一般由承揽人自行承担；（3）基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。主要有以下特征：（1）人格上从属性。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施；（2）经济上从属性。劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单位而劳动，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，劳动者在经济上完全依附于用工单位。（3）组织上从属性。劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者提供的劳动为企业生产经营的的一部分。

两者有以下区别：（1）规范和调整承揽关系与劳动关系的法律依据不同。前者有《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，后者有《劳动法》、《劳动合同法》来规范和调整。（2）承揽关系与劳动关系主体不同。前者无严格法律要求，后者则要求一方必须是符合法定条件的单位，提供劳动的，还必须符合劳动年龄条件。（3）当事人之间的隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在隶属关系，劳动者成为该用人单位的职工或员工，或接受其管理。承揽关系则不存在隶属关系。（4）用人单位对当事人在管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违纪进行处理的管理权，如职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给与警告、记过处分等。承揽关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，但不含当事人一方取消当事人另一方单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给与其他纪律处分形式。（5）支付报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定。承揽关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。

二、承揽关系转化劳动关系之情形

社会关系复杂多样，为保护劳动者权益，平衡强势的用人单位与弱势的劳动者之间权利义务关系，国家在劳动立法上创设一定的由承揽关系转化为劳动合同关系的条件。（1）承包后又雇佣其他用工者或劳动者的。这种情况下，用工责 任分配又退回到原点，发包方必须承担用工责任，即视为也与发包方存在劳动关系。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，责任指向原发包者与承包者，两者承担连带责任。（2）承包方不具有用工主体资格时，用工责任直接由发包方承担。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。（3）虽签订承包合同但接受用工单位管理的劳务合同关系，视为劳动关系。如果承包人在发包人的监督管理下工作，并非临时的、偶尔的，发包方采取发工资方式的支付费用的，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》应当认定为劳动关系，而非承揽关系。

本案中，被告所制定的规章制度适用于原告，原告处于被告管理之下。原告提供的劳务是被告业务的组成部分。被告也按月付给了原告工资。综上，原被告之间应为劳动关系而非承揽关系。）

第四篇：陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

陈微诉上海弘奇食品有限公司特许经营合同案

【审理法院】/上海市杨浦区人民法院/上海市杨浦区人民法院

【案件字号】

【审理日期】2004-2-3

【调解日期】

【案件分类】

【全文】

（一）首部

1．判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2003）浦民二（商）初字第1853号。

2．案由：特许经营合同案。

3．诉讼双方

原告：陈微，女，1978年7月18日出生。

委托代理人：陈凯华（系原告陈微之父），男，1948年7月12日出生。

委托代理人：叶志林，上海市君和律师事务所律师。

被告：上海弘奇食品有限公司。

法定代表人：林世熙，总经理。

委托代理人：王小咪，上海市中怡律师事务所律师。

委托代理人：郑炜，上海市中怡律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织

审判机关：上海市浦东新区人民法院。

合议庭组成人员：审判长：任国民；代理审判员：徐慧莉；人民陪审员：瞿燕萍。

6．审结时间：2004年2月3日。

（二）诉辩主张

原告诉称：原、被告双方于2001年4月1日签订“特许经营合约”，原告加入“永和豆浆中式美食，国际连锁店，并向被告支付了商标使用费等共计306695元。但被告并非“永和”注册商标所有权人，在与原告签约时，被告成立尚不足1年，不符合“1年以上良好经营业绩”的法定条件，不具备特许者条件。且被告经营管理混乱、法律手续不完备，在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍。被告的欺诈行为使原告在履行了约定义务后，未能取得合法有效的特许经营权，不仅无法得到预期利益，还长期亏损，合法权益受到严重侵害。此外，被告承诺在唐山市不授权第三方成立加盟店，唐山市却开设了其他的“永和豆浆店”，导致原告的独家“特许经营”形同虚设。由于以上原因，原告在经营4个月内亏损达190151．77元，无法维持正常营业，自2001年9月30日起停业至今。为此，请求法院判决：（1）确认原、被告双方于2001年4月1日签订的“特许经营合约”无效；（2）判令被告返还原告基于“特许经营合约”支付的费用306695元，并按同期银行固定资产贷款利率支付利息；（3）判令被告赔偿原告损失190151．77元；（4）由被告承担本案诉讼费。

被告辩称：（1）被告系“永和”及“稻草人”图形文字注册商标的许可使用人，不存在隐瞒自身情况、故意欺诈原告的情形。“永和”品牌最初由台湾地区弘奇食品股份有限公司（下称“台湾弘奇”）创立，已形成一套完整的产品体系。2001年6月，台湾弘奇成立了永和国际发展公司（下称“永和国际”），经营全球特许连锁业务。1995年，“永和”文字商标及“稻草人”图形商标在中国大陆注册，“永和”品牌在大陆具有一定的知名度。被告成立后，成为台湾弘奇（后为永和国际）在大陆的特许连锁业务的惟一许可人。台湾弘奇与永和国际均书面许可被告在中国大陆发展“永和豆浆”特许连锁业务，并签订了商标许可使用合同；（2）内贸部的规定不能作为认定“特许经营合约”无效的依据；（3）被告在唐山市从未有原告之外的授权，唐山市其他“永和豆浆店”的存在与被告无关，被告一直积极努力打击假冒侵权的门店。

2003年12月30日，被告书面向本院表示，为妥善解决矛盾，被告同意解除合同，并退还原告合同保证金5万元。

（三）事实和证据

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：“永和豆浆”品牌最初由台湾弘奇在台湾地区创立，1995年，台湾弘奇先后将其“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标、“稻草人”孩童全身图形商标，以及“稻草人”头型图形商标在中华人民共和国国家工商管理局商标局核准注册。

2000年9月1日，台湾弘奇向被告出具授权书，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，得在许可区域内使用以及许可他人使用授权人专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等；得在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。授权期限至21（）（）年8月31日。2001年12月30日，台湾弘奇将以上3个注册商标转让给永和国际。

2001年11月29日，永和国际与被告签订商标使用许可合同，许可被告使用包括“永和”文字和“稻草人”头型的组合商标在内的3个注册商标，许可使用期限为2001年12月30日至2006年12月30日，并授权被告在商标使用许可地域（中华人民共和国）将有关商标许可第三方使用。该合同经国家商标局备案。

2001年4月1日，台湾弘奇与原告直接签订商标授权使用许可合同，许可原告设立的唐山市路南永和豆浆店使用上述3个注册商标，许可使用期限自2001年4月1日起至2004年4月30日止，双方约定许可使用费及支付方式由加盟合同另行规定。当日，原告与被告签订“特许经营合约”，合同注明，被告为台湾弘奇（即“永和”商标及相应服务标志的持有人）在中国大陆的惟一可进行区域特许的代理人。合同约定，特许经营授权期间自2001年4月1日起至2004年4月30日；特许经营授权许可的内容及范围为“被告将永和豆浆中式美食及相关KNOW—HOW授予原告使用”，具体事项包括商标的使用、被告拥有专有权的制作物的采购、广告招牌的悬挂张贴等，被告承诺不在唐山市授权第三者成立加盟店。被告的主要义务为：将特许经营权授予原告使用并提供代表该特许体系的营业象征及经营手册；对原告提供开业前的教育和培训，指导原告做好开店准备，保证原告能完成独立营运开业。原告的主要义务为：所属人员应接受被告相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业；按被告规划之标准化资料进行店铺的规划、内部工程装潢、设备施工等，并负担相关费用；所需原、物料等事项由被告统一供应或指定供应商；产品的贩售种样、储存方式、生财器具、营业用品、调理方法、销售加热流程、包装方式、作业标准及装潢设计、招牌形式、员工服装、会计制度及报表之填具需遵照加盟相关办法及被告规范行政流程办理；对被告提供的调理技术等负有保密之责；向被告支付权利金（每月营业额的3％）、加盟储备金8万元（用于培训、代收代付等）、商标授权金10万元（代收代付）、保证金5万元。合同签订后，原告向被告支付了加盟费8万元，商标使用费10万元，保证金5万元，货款76695元（用于从被告处购进设备等）。原告按照被告要求的统一标准进行了店铺的规划、内部工程装潢，完成了店面的装修。在原、被告双方签订“特许经营合约”后，被告对原告进行了开业前的培训与指导，培训的内容包括店面装修、开展服务、员工操作规程、食品的制作工艺。2001年5月16日，原告经营的永和豆浆店开业。同年5月8日，案外人刘凤英在唐山市建设南路31号开办的唐山市路北区建设南路永和豆浆店开业，因刘凤英于开店前后在店外招牌上和餐具上均使用了未经授权的“稻草人”头部图形和“稻草人”孩童图形，台湾弘奇于同年8月15日向河北省唐山市路北区人民法院起诉刘凤英。2002年4月30日，唐山市路北区法院作出（2001）北民初字第2494号民事判决，该判决认定，刘凤英侵犯了台湾弘奇的商标专用权，给台湾弘奇及陈微开办的永和豆浆店造成巨大经济损失，判决刘凤英停止侵权，赔偿台湾弘奇损失10万元。判决生效后，台湾弘奇将刘凤英赔付的款项向原告支付了85265元。但原告开办的永和豆浆店于2001年9月30日停业，至今未营业。

被告成立于2000年9月26日，于2002年10月成为上海连锁商业协会团体会员，于2003年2月成为中国连锁经营协会会员。

上述事实有下列证据证明：

1．台湾弘奇在中国大陆的商标注册证。

2．核准转让注册商标证明。

3．经台湾地区士林地方法院公证处认证的台湾弘奇及其创办人林柄生于2000年9月1日向被告出具的授权书。

4．由上海市公证员协会出具的证明。

5．永和国际与被告签订的商标使用许可合同及备案通知书。

6．台湾弘奇与原告签订的商标授权使用许可合同。

7．原、被告签订“特许经营合约”。

8．唐山市路北区人民法院（2001）北民初字第2494号民事判决书。

9．陈凯华出具的收条。

10．电汇凭证。

11．被告派员至唐山市考察的交通、住宿费发票。

12．原告派员至被告处培训的人账说明和住宿费发票。

13．会员证。

（四）判案理由

上海市浦东新区人民法院认为：国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法（试行）》（下称《管理办法》）对特许经营行为进行了规范，依据该《管理办法》，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。因此，具备特许者资格是特许者得以与他人签订特许经营合同的前提。本案中，被告虽非“永和豆浆”品牌的持有人，但“永和豆浆”相关注册商标和“永和豆浆中式美食体系”的所有人台湾弘奇以授权书的形式，授权被告为“永和豆浆”大陆地区区域特许人，可以在许可区域内许可他人使用台湾弘奇专用商品、商标、企业VI、营销模式、培训体系、财务体系、专有技术等，以及在许可区域发展“永和豆浆”加盟店。台湾弘奇的授权行为并未违反我国法律的规定，应属有效民事行为，据此授权，被告已取得中国大陆地区区域特许人的资格。在台湾弘奇向被告出具授权书时，被告虽尚未注册成立，但被告在此后注册成立，具备了法人资格，该授权书的效力当然及于被告成立之后。在台湾弘奇将注册商标转让给永和国际之后，被告继续从永和国际取得注册商标的使用权以及许可他人使用的权利。因此，原告称被告不具备特许者资格、以欺诈手段与原告签订合同的理由不能成立。原告认为，依据《管理办法》规定，特许者需具备1年以上良好的经营业绩，而被告与原告签订合同时成立尚不足1年，因此合同应属无效。鉴于“永和豆浆”的相关商标在1995年已在中国大陆注册，该品牌在我国餐饮业中具有一定的知名度，加之被告是依据台湾弘奇的授权与原告签订合同，因此，被告成立的时间对原告的加盟行为并无直接的影响。又因《管理办法》属部门规章，原告以被告违反该规章为由主张合同无效，亦缺乏法律依据。关于原告认为被告在餐饮连锁店中无独特的专利产品和可传授的经营管理技术和诀窍的主张，本院难以支持。首先，被告已经按约定将“永和豆浆”的注册商标、企业形象等授权原告使用，并已在原告开业前就员工操作规程、食品的制作工艺等对原告的员工进行了培训和指导。其次，依据惯例，餐饮连锁店的操作规程、食品制作工艺等均需统一，否则，难以体现特许者统一的业务模式。再次，依据原、被告双方在“特许经营合约”第三条第7项中的约定，“原告所属人员均应接受被告所安排之相关训练，并经被告检定认可后方可正式营业”，因此，如果被告未对原告进行培训、未向原告传授食品制作工艺等技术，原告根本无法开业。综上，本院确认被告已履行了相应的合同义务。从本案的实际情况来看，原告所设立的永和豆浆店停业的原因在于刘凤英所开设假店对原告合法权益造成的侵犯，对此，台湾弘奇已起诉刘凤英并获胜诉，台湾弘奇已将刘凤英赔偿款项的80％支付给原告用作补偿。而原告在停业后，怠于继续履行“特许经营合约”，至今未继续开业，造成其经济损失的扩大，原告要求被告承担因原告自身行为造成的损失，于法无据。鉴于原告有关合同无效的主张不成立，且被告不存在违约行为，因此，原、被告间的合同尚不具备解除的条件。现被告自愿解除合同并退还原告保证金5万元，于法不悖，本院对此予以准许。考虑到原告停业至今，以及被告同意解除合同的意愿，对本院判决解除合同之日至合同期满之日（即2004年4月30日）的商标使用费和加盟金，被告应酌情按比例向原告返还，经计算，商标使用费为8100元，加盟金为6480元，共计14580元。

（五）定案结论

上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款之规定，判决如下：

1．解除原告陈微与被告上海弘奇食品有限公司于2001年4月1日签订的“特许经营合约”；

2．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微合同保证金人民币50000元；

3．被告上海弘奇食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈微商标使用费人民币8100元，加盟金人民币6480元，共计人民币14580元；

4．原告陈微的其他诉讼请求，不予支持。

案件受理费人民币10404元，由被告上海弘奇食品有限公司负担1353元，原告陈微自行负担9051元。

第五篇：江苏银大科技有限公司计算机、网络使用管理规定

计算机、网络使用管理规定

一、目的为提高公司网络系统、数据信息的安全性，提高公司办公效率，规范公司员工对电脑硬件及网络使用的要求，特制定本规定。

二、适用范围适用于公司内电脑及相关硬件的管理维护、电子媒体数据的管理、OA办公管理系统和登陆外网的管理。

三、用语的定义

3.1外部设备：泛指电脑及其网络基本配置外之附属设备如光驱、软驱、打印机、条码打印机、扫描仪、扫描器、MODEM、UPS电源等；

3.2电子媒体数据：包括公司部门文件、规定、办法，向上级的报告、请示、汇报等；公司OA系统数据；客户资料（包括销售客户、供应商资料）；技术图纸、工艺文件；质量记录（包括电子的质量记录、统计分析资料、检测数据）；财务资料；应用软件。

四、电脑硬件及其附件的使用、管理和维护

4.1电脑设备开机顺序：先开显示器及其他外部设备，再开主机；关机顺序相反，必须从系统里关机,不得强行关机。

4.2电脑连接外部设备时，应联系网络管理员，不得擅自处理，禁止带电连接或去掉电脑外部设备。电脑外部设备不使用时，应关掉外部设备的电源。禁止长期打开不使用的外部设备电源，要求做到人走机关，下班时关机。

4.3除因工作需要的人员外，其他人员电脑不得配有软驱、光驱。如有业务需要须增加的要经总经办审批。

4.4网络管理员负责对电脑及其附件（包括相关说明书、光盘、光驱、软驱、软盘等）进行登记管理。如须增加设备或附件，须书面提出申请，经总经办经理批准。

4.5不得私自拆卸电脑，不得增加、减少或试用新配件，不得随意增加、删改电脑主要设备的驱动程序。

4.6重要的公用程序（应用软件）不允许任意复制，防止出现版权问题。

4.7各部门须定期清理本部门电脑上的灰尘、杂物，保持显示器、键盘、鼠标等的清洁。

4.8网络管理员须定期对电脑进行杀毒维护，并对杀毒情况进行登记，并指导操作员清理电脑中冗余的文件，确保使用电脑时有足够的运行和保存数据的空间。

4.9操作人员应爱护公司财产，养成良好的使用电脑的习惯，暂时不使用电脑时应采取措施，防止其它无关人员操作(如密码保护、关机等)。

4.10电脑出现硬件故障时，操作员须及时通知网络管理员，不得自行处理。网络管理员应及时对出问题的电脑进行修理。如有硬件损坏需更换，须及时提出书面申请报总经办经理审批。

4.11网络管理员须定期对服务器和各部门电脑进行监督检查，以便及时发现问题。

4.12应用软件安装前应书面申请，经总经办经理签字审批后交网络管理员。网络管理员确认后实施安装。外来软盘使用前应经过网络管理员核准，不得擅自安装使用。

4.13电脑使用人员必须听从网络管理员的劝告，不得进行其它非正常的操作。如因违规操作造成电脑瘫痪或损坏的，使用人员须承担主要责任。

4.14电脑使用人员未经允许，不得擅自改动所使用的电脑系统的相关软件设置(尤其:计算机名字、IP地址、浏览器的相关配置等)。

4.15如发现网络扩散型病毒应及时通知网络管理员，以防止病毒蔓延殃及网络上其他用户。

4.16下班时各部门应关好门窗，防止电脑及其他硬件失窃。

五、电子媒体数据的管理

5.1日常管理

5.1.1各部门日常工作中形成并保存于电脑内的数据，视其重要程度，对其进行长期、中期、短期的备份工作，并对其定期进行归类。具体时间安排由各部门自行制定。

5.1.2系统管理员必须每天对公司OA系统的数据库进行备份，实行双备份工作，以增加保险系数。

5.1.3备份时采取先压缩再备份的原则，以减少挤占电脑的空间。

5.1.4暂时或有较长时间不使用电脑，应采取措施，防止其它无关人员操作，破坏数据。

5.1.5不得恶意修改公司数据,电子文档等重要数据和大容量文件不要存放在系统盘（一般为C盘）和桌面（桌面上的数据都在系统盘内）。

5.1.6下班时，电脑使用人员务必关闭电脑电源，以防止意外发生，导致数据丢失。

5.2电子文件的管理：公司发布的文件由系统管理员通过OA系统发布并定期整理备份。为提醒有关人员阅读文件，发布文件时必须在OA系统进行通知。

5.3对外提供数据的管理：除工作需要向外提供相关数据外，严禁将公司的文件和数据向外传递。特殊情况须对外提供文件、数据的，须经分管领导批准。

5.4操作密码管理：操作人员进入系统应设置密码，并注意对操作密码的保密，防止公司文件和数据的泄密。

5.5数据档案的管理：在年底时，由网络管理员对公司文件、OA系统数据、客户资料、包装打印资料、技术图纸、工艺文件、质量记录、财务资料等进行光盘备份，交档案室保管，备份时，有文件保护密码的先解除密码。档案管理员按照文件管理规定对电子媒体文件进行登记、标识管理。如果要调阅电子文件，要经分管领导批准。

六、网络使用的管理

6.1严禁在公司网站、OA系统上传播和工作无关的内容（包括在网络上散布、传播谣言及任何不利于公司的消息等）。

6.2禁止上班时间玩游戏、上网聊天、上网炒股或查看股市信息等与工作无关的活动。

6.3公司内部员工严禁攻击数据库服务器等，或利用黑客软件对其它电脑进行攻击。

6.4按照公司规定的时间上外网，因工作需要，需要全天上外网的员工，应提出书面申请，经部门经理批准，总经办经理审核，再由网络管理员开放相应权限。

6.5使用电子邮件时，未知的附件不要打开。对可疑邮件，应直接删除或先进行杀毒再打开。

6.6为了节省网络带宽和防止电脑病毒，员工不得在网上下载非工作软件、音乐、电影或电影片断等。

6.7暂时不需上网，须关闭正在连网的电脑的连线(即断线)。并要养成习惯，避免“黑客”或“病毒”入侵电脑。

6.8因文件夹共享功能容易导致数据丢失、数据泄密、非法入侵（包括病毒和黑客行为）等结果，应尽量避免使用共享文件夹。如必须使用应设置附带共享权限密码保护。

6.9为了保障公司线路的通畅，公司禁止员工一次性下载大型文件或频繁的下载大量数据，相关管理部门和网络管理员拥有对此条例的解释权。

七、奖惩制度

7.1删除机内文件造成他人数据丢失者，以及修改、泄漏公司数据者，视情节严重罚款200～1000元/次，给公司带来严重损失的送公安机关处理。

7.2私自拆卸电脑，私自增加、减少或试用新配件，私自增加、删改电脑主要设备的驱动程序者，罚款50元/次，并对造成的损失进行赔偿。

7.3故意制作、传播电脑病毒等破坏性程序，危害公司电脑信息网络安全者公司将作除名处理，并视情节送公安机关处理。

7.4上班时间玩游戏、上网聊天、上网炒股或查看股市信息等与工作无关的活动者，一经发现处以50元/次罚款。

7.5在公司网站、OA系统上传播和工作无关内容（包括在网络上散布、传播谣言及任何不利于公司的消息等）者，处以 50元/次的罚款。

7.6利用黑客软件以任何形式攻击公司的其它电脑或服务器者，罚款500元/次,情节严重的送交公安机关处理。

7.7未经允许，擅自改动所使用的电脑系统的相关软件设置(尤其:计算机名字、IP地址、浏览器的相关配置等)者，处以 50元/次的罚款。

八、其它

8.1本办法由综管部负责制订、修改和解释。

8.2本办法自公布之日起施行。